臺灣高等法院100年度上訴字第901號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第901號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

莊宗翰

指定辯護人

李克強律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第645號，中華民國99年12月9日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第6006號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告莊宗翰明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及改造子彈均為管制物品，未經許可不得持有，竟分別基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及持有具有殺傷力子彈之犯意，莊宗翰自民國99年2月5日前之某日起，迄查獲為止之期間內，在桃園縣中壢市○○○街54號住處地下室，持有具有殺傷力、如附表一所示之改造手槍一把（含彈匣）及具殺傷力、如附表二所示之改造子彈四顆及另一顆不具殺傷力之改造子彈。嗣於99年2月5日晚上某時許，因見警方前往上址盤查，情急間，於上址4樓之1號住處客廳內，將上開改造手槍及子彈交給劉建鴻持有，擬由劉建鴻帶出上址逃避追緝，並向劉建鴻聲稱日後再將槍枝子彈帶回來，便可抵銷劉建鴻在莊宗翰之電子遊戲場積欠之賭資新臺幣（下同）九千元，劉建鴻同意後，將上開改造槍枝子彈放入背包內，惟仍遭警方查獲，因認被告莊宗翰此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌、同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨可資參考）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。次按告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據（最高法院84年度臺上字第5368號判決同此意旨）。

三、檢察官認被告涉嫌前揭犯行，無非係以：

（一）被告莊宗翰之供述；

（二）同案被告劉建鴻之證詞；

（三）內政部警政署刑事警察局於99年3月4日出具之刑鑑字第0990022352號槍彈鑑定書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片，扣案之改造手槍一把及子彈五顆（均已試射）等，為其論據。

四、訊據被告堅決否認涉犯持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，辯稱：系爭改造手槍、子彈均係另被告劉建鴻所有的等語。

五、本院之認定：

（一）經查，證人即同案被告劉建鴻於警詢時雖證稱：我在99年2月5日下午約4、5點時，前往莊宗翰位於桃園縣中壢市○○○街54號4樓之1之住處，因在住處內聽到吵雜聲，我從窗戶往樓下看，看到梁泰興被警察抓，莊宗翰對我說因我沒有案底，直接出去警察不會怎麼樣，就拿一個布袋給我，我拿時就知道裡面是槍，莊宗翰對我說欠的九千元不用還了，我答應後把布袋打開，看見一把銀色的小手槍，我就把槍放進背包內跑到一樓，因警察還在一樓門口，我就躲到地下室，後警察至地下室，我想跑到凹洞處躲藏，就聽到警察大喊並叫我趴下，警察就在我身上查獲改造手槍一支、彈匣一個、改造子彈五顆云云（見偵查卷第11頁至第12頁）；然證人劉建鴻於偵查中即改稱：扣案槍枝、子彈是我帶到莊宗翰家中，我於警詢時因害怕，才說是莊宗翰所有的云云（見偵查卷第79頁）；復於原審審理時證稱：扣案槍彈係我所有，我於97年間上網向「蔡先生」購買，槍枝一直放在我老家，我沒拿出來用過，當時我去莊宗翰家，除打電動外，我因當兵時沒摸過槍，想知道槍枝的拆解，我想說莊宗翰當兵時摸過槍，大概知道，就帶槍彈去給莊宗翰看，我攜帶槍枝去莊宗翰家時，將槍彈放在包包裡，尚未拿給莊宗翰看，因梁泰興在樓下大吼大叫，我打開窗戶看，看到警察抓梁泰興，我想往外跑，但警察在外面，我比莊宗翰先到地下室，莊宗翰也不知我背包藏有槍枝，我在警詢時因害怕故表示槍彈係莊宗翰所有，因我第一次被帶到警察局，心裡緊張，警察當時係針對莊宗翰查緝，我才會這樣說等語（見原審99年度訴字第645 號卷【下稱原審訴字卷】第65頁反面至第67頁）。則證人劉建鴻雖於警詢時證稱扣案之槍枝、子彈均係被告所有，然其於偵查中及原審審理時，卻改稱其於警察局時因為一時害怕才表示扣案之槍枝、子彈是被告莊宗翰所有，其前後翻異供詞，於警詢時之證述是否合乎事實，已屬有疑。又被告於警詢時陳稱：劉建鴻本來欠我九千元，但99年2月5日當天劉建鴻到我家找我時就全部還清了，我身上一萬多元中，有九千元是劉建鴻那天給的等語（見偵查卷第24頁），核與證人劉建鴻於原審審理時所稱：我和莊宗翰雖有金錢債務往來，但都是借幾百塊玩電動，我本來有欠莊宗翰九千元，但案發當天就還掉了等語（見原審訴字卷第65頁反面至第67頁）相互勾稽，可認被告與證人劉建鴻所述其間債務清償情形，大致相符，尚非不可採信。準此，證人劉建鴻積欠被告之九千元債務既已清償，則證人劉建鴻自無為償還被告之欠款進而為被告寄藏槍枝之可能。況參以非法持有、寄藏具殺傷力之改造手槍為有期徒刑三年以上之重罪，且當時係突遇員警至上址盤查，遭警查獲可能性即高，證人劉建鴻更無為圖區區九千元之利益而替被告寄藏槍枝之理。再證人劉建鴻因涉嫌持有槍枝、子彈而為警查獲，且其查獲地點係被告的住處地下室，則其因畏罪方指稱扣案之槍枝、子彈係被告所持有，亦非全無可能。另參諸本件證人劉建鴻為警查獲時，在查獲現場並未立即指稱扣案槍彈係莊宗翰所有，一直到警方欲對其製作警詢筆錄之前，承辦員警向劉建鴻瞭解大致案情時，證人劉建鴻始供稱扣案槍彈係被告所有等情，業據證人即承辦員警陳治華於原審審理時證述明確（見原審訴字卷第20頁至第23頁），若扣案槍彈確屬被告所有，證人劉建鴻於遭警逮捕時，衡情當極力陳明此節，以釐清本身責任，然證人劉建鴻在查獲現場並未指稱扣案槍彈係被告所有，嗣幾個小時後警詢時才陳稱此節（即扣案槍彈係被告所有），其後於偵查中及原審審理時又供稱扣案槍彈係其個人所有，則證人劉建鴻於警詢時是否因害怕自身之罪責，進而謊稱扣案槍彈係被告所有，亦非不可能，故本件自難僅憑證人劉建鴻於警詢中之陳述，逕為不利被告之認定。

（二）證人即承辦員警鄭榮捷固於原審審理時證稱：99年2月5日我有查獲槍枝一把、子彈五顆，查獲現場有劉建鴻、莊宗翰，劉建鴻先沒說話，一直到回派出所製作警詢筆錄時，劉建鴻才說槍係莊宗翰的，我之前獲得線報得知莊宗翰涉嫌持有槍枝及販賣毒品，線民帶我等去查獲現場勘查，並表示該線索係其聽聞梁泰興所述，然因線民有時會報假消息，故我和同事無從判斷這個消息是否正確，線民並未提到莊宗翰所持有之槍枝係何形式，僅表示販毒之人因怕黑吃黑，身上有槍枝係屬正常等語（見原審訴字卷第63頁至第64頁），則證人鄭榮捷雖係自線民處得知被告可能持有槍枝，然該線民未提供相關姓名、年籍資料，亦未經具結，就被告是否持有槍枝又係傳聞得知、且不知詳細型號，而證人鄭榮捷亦表示線民之情報無法判斷是否正確，另查無梁泰興確有供述被告持有槍枝之證據，則證人鄭榮捷僅係從證人劉建鴻上開瑕庛之證述逕而推斷系爭槍枝、子彈係被告所有，此部分之證詞自難遽為被告有罪認定之依據。

（三）扣案如附表一所示之改造手槍經桃園縣政府警察局平鎮分局勘察結果，該以氰丙烯酸酯法指紋顯現後，未發現可資比對之跡證，有桃園縣政府警察局平鎮分局於99年10月 7日出具之第0000000000號刑案現場勘查報告一份在卷可稽（見原審訴字卷第31頁至第36頁），是如附表一所示之槍枝有既無可供採證之指紋，自無從認定被告曾持有如附表一所示之槍枝，更無以據此推認如附表一所示之改造手槍即為被告所有。

（四）檢察官雖曾於原審聲請聲請法院將被告送測謊鑑定，以釐清其有無為本件犯行云云。惟按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。次按測謊之證據方法，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應，惟目前尚無法達到百分之百之準確性。則測謊鑑定本即不得作為判斷事實之唯一及絕對憑證，而本件證人即同案被告劉建鴻於警詢中瑕疵之證詞，已不得為不利被告莊宗翰之認定，詳如前述，況測謊鑑定本無法達到百分之百之準確性，是否得逕為被告有利或不利之認定，尚有疑義，本件自無實施測謊鑑定之必要，併予說明。

（五）綜上所述，原審依檢察官所舉之證據，認均無法使其形成被告有罪之心證而證明被告確有持有如附表一所示之改造槍枝及如附表二所示之非制式子彈等犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首揭規定及說明，本案既不能證明被告犯罪，從而原審為被告無罪判決之諭知，即核無不合。

六、檢察官雖不服原審諭知被告無罪之判決，提起上訴，其理由為：

（一）證人劉建鴻於審理中證稱係向被告陸續借貸幾百元之金錢供玩電玩使用；但被告卻先於警詢稱劉建鴻向我借款七千元後，於99年2月4日又向我借二千元；嗣於審理中卻稱係案發前二天，因劉建鴻之侄子從工地上掉下來，而來跟我借錢等語，其彼此陳述不一，且證人陳治華已證稱查獲當場發現有槍問證人劉建鴻時，證人劉建鴻當場已陳明是被告叫他保管的等語，足信其債務清償一事顯係臨訟杜撰。

（二）證人劉建鴻雖於審理中更改證稱扣案槍彈係於97年端午節前後間，以上網購買後，因對槍彈不懂，一直放著，直到想帶去給被告看一下，但帶到被告經營賭博電玩之處所後，還沒有拿給被告看到，就為警前來查獲云云；其所述與一般愛好槍枝購買者，於買後應即研悉探究之習性不符，顯係虛構之詞。

（三）測謊鑑定雖不足作為判斷事實之唯一及絕對憑證，但其結果可以供為被告或證人陳述真實性驗信之彈幼憑證。

（四）證人劉建鴻與被告問交往匪淺，感情不惡；情急之際，被告劉建鴻受被告所託寄藏槍彈並願以免除債務之報答，乃人之常情。綜上，原審應有未盡調查之能事，認定事實有誤云云。

七、惟查，

（一）上訴意旨所認被告與證人劉建鴻借款之原因，雖略有出入云云，然朋友因通財之義，相互間多次小額借貸，而未計較詳實借款原因之情狀，應屬常情，且依證人劉建鴻及被告歷次之陳述觀之，其等間借款之情狀應非僅有一次，是被告未確實記憶證人劉建鴻最後償還款項之借款原由，嗣經法院審理詢問後所為之陳述，因記憶略為模糊而與證人劉建鴻之證詞稍有歧異，自有可能。又證人劉建鴻曾確曾向被告莊宗翰借款，並於案發前已清償完畢，且證人劉建鴻為警查獲時，在查獲現場並未立即指稱扣案槍彈是被告所有等情，業如前述，尚不得以被告與證人劉建鴻略為相異之陳述，以及證人陳治華上開證述之內容，遽採為被告不利之事證。

（二）另按購買槍械之緣由多有可能，不一而足，縱令證人劉建鴻購買系爭槍彈嗣後持有之情狀觀之，與研悉探究習性之收藏家並非相同，此除無法排除系爭槍彈確為證人劉建鴻所有之事實外，亦核與被告莊宗翰是否為系爭槍彈所有人之認定全然無涉。

（三）又測謊鑑定不得作為判斷事實之唯一及絕對憑證，而本件尚無其他積極證據可認系爭扣案槍彈確為被告所有，且無實施測謊鑑定之必要，同上所述，況測謊鑑定本無法達到百分之百之準確性，倘若測謊鑑定之結果不利於被告，則以此未必精準之測謊所為彈劾被告或證人陳述之結果，是否可遽為採信，亦非無疑。

（四）再，上訴意旨所稱證人劉建鴻與被告間交往匪淺，感情不惡，情急之際，證人劉建鴻受被告所託寄藏槍彈並願以免除債務之報答，乃人之常情云云，然此部分檢察官並未提出任何積極證據可佐系爭槍彈係被告於情急之際，託付證人劉建鴻寄藏之情狀，亦無證據可證證人劉建鴻僅因求免除區區九千元微小之利益，而有承擔有期徒刑三年以上重罪必要之事實，此部分上訴意旨當屬臆測，揆諸前揭說明，難認檢察官已盡舉證之責。綜上所述，檢察官執前事由提起本件上訴，並無理由，應駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。