臺灣高等法院101年度上易字第1289號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第1289號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

楊秋月

上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣板橋地方法院101 年度易字第156 號，中華民國101 年3 月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第32115 號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決略以：被告楊秋月前於民國100 年9 月19日起至100 年9 月22日晚間5 時許，在公眾得自由出入之新北市○○區○○街260 號前之秋月檳榔攤內，供作賭博場所經營六合彩賭博之簽注站，供不特定人簽選號碼賭博財物而涉犯刑法第268 條意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博罪及刑法第266 條第1 項前段普通賭博罪，嗣為警於100 年9 月22日晚間5 時許查獲，經檢察官聲請簡易判決處刑，由原審法院於100 年11月1 日以100 年度簡字第7440號判決判處被告有期徒刑3 月，並於100 年11月22日判決確定（下稱前案）。本案被告楊秋月意圖營利，基於賭博、供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自100 年9 月間起，在上址「秋月檳榔攤」內，經營俗稱地下香港六合彩之賭博，供不特定人簽選號碼賭博財物，嗣於100 年11月4 日晚間6 時40分許，為警在上址當場查獲。本案被告楊秋月所犯賭博、供給賭博場所及聚眾賭博犯行與前案之犯罪時間密接（前案係100 年9 月19日起至同月22日晚間5 時止，本案係100 年9 月18日起至100 年11月4 日晚間6 時40分止）、地點相同（均係新北市○○區○○街260 號前之秋月檳榔攤內），且被告所經營俗稱六合彩之賭博，由賭客親自到場簽注，並以香港六合彩中獎號碼做為對獎開彩，顯基於同一營利意圖，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，僅評價為一罪，本案應為前案確定判決效力所及，因而改依通常程序，不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決，固非無見。

二、惟按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯... 等是。從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。惟多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，即有因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難認應評價為一罪。

三、被告楊秋月前於100 年9 月22日晚間5 時許，為警在上址秋月檳榔攤內查獲賭博犯行，經檢察官偵查後，向原審法院聲請簡易判決處刑，經原審法院於100 年11月1 日以100 年度簡字第7440號判處有期徒刑3 月，並於100 年11月22日判決確定，固有本院被告前案紀錄表在卷可稽。惟被告前案為警查獲後，仍在上址經營六合彩賭博，嗣於100 年11月4 日晚間6 時40分許，再為警查獲，依被告於警詢時，經警訊以「經檢視你的刑案資料，妳於100 年9 月22日在本轄樹林市○○街260 號（秋月檳榔攤）為本分局三多派出所查獲經營地下簽賭六合彩，為何妳還要再度經營簽賭站」？答以：「我經營的檳榔攤生意不好，我家中還有兩個小孩要養、讀書要錢，我先生最近工作也不是很順利，我還要繳交100 年9 月22日被查獲的賭博的罰金，不得已只能靠這個稍微補貼」等語（見偵查卷第4 頁），已供述其係「不得已只能靠這個稍微補貼」，可證被告楊秋月已知經營六合彩簽賭乃係犯罪行為，其前案為警查獲後再於上址經營六合彩簽賭，係出於檳榔攤生意不好、孩子需要撫養、先生工作不順利、要繳前案罰金等動機、原因，則其前案經營六合彩簽賭之概括犯意，有無因警查獲而中斷？其為警查獲後仍重操舊業，究係前案概括犯意之賡續？抑或另行起意？即非無研求餘地。檢察官上訴以本案與前案難謂係出於同一概括犯意，本案為前案確定判決效力所不及等語，即非無理由，應由本院不經言詞辯論，將原判決撤銷，並發回原審法院更為妥適調查，詳予認定。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。