臺灣高等法院101年度上訴字第2433號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2433號

上訴人

袁瑞祥

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院101 年度訴緝字第38號，中華民國101 年6 月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署100 年度毒偵字第449號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決、100 年度台上字第60號判決意旨參看）。是以，上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書狀，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，屬不符合上訴之法定要件。

二、經查，原審適用簡式審判程序，以上訴人即被告袁瑞祥前有多次施用毒品紀錄，仍不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國99年11月22日某時，在台北市○○區○○街309 巷20弄7 樓4 號友人吳庚霖住處，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次等情，業經被告於原審準備程序陳稱：「我將海洛因跟安非他命混在一起吸食，我吸食安非他命的時間與吸食海洛因的時地相同。」於審判程序陳稱：「（檢察官：你說你是一次施用？如何一次施用？）同時把第一級、二級毒品放在一起燒烤，二級毒品放比較少，因為沒辦法同時放太多，當時朋友這樣使用，所以我也這樣使用。」、「（法官：有何辯解？）沒有。」（原審卷第18頁反面、第26頁）等情不諱，其尿液經警採集送請台灣檢驗科技股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，並以ＧＣ/ ＭＳ氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗之結果，呈鴉片類（嗎啡、可待因）及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有該公司於同年12月6 日出具之濫用藥物檢驗報告附卷可稽（毒偵卷第10頁- 第11頁），據以認定被告有同時施用第一級毒品及第二級毒品犯行，依想像競合犯，從較重之施用第一級毒品罪論處。並說明被告前㈠96年間因偽造文書，經台灣台北地方法院以97年度訴字第1017號判決判處有期徒刑3 月、3月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；㈡因施用第二級毒品，經同法院以98年度簡字第3788號判決判處有期徒刑3 月確定；

㈠之案件本經執行檢察官准予易服社會勞動，然因被告於履行期間屆滿仍未履行完畢，經依法執行原宣告刑，並與㈡之案件接續執行，於99年7 月5 日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。另斟酌被告前經觀察、勒戒後，猶未戒除施用毒品惡習，素行不佳，足徵其自我檢束能力低弱，惟其施用毒品係戕害自身健康，犯後坦承犯行，尚具悔意，及其犯罪之動機、目的、手段及其他一切情狀，量處有期徒刑7 月。原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑，並無任何不當或違法之處。

三、被告上訴要旨原審以施用第一級毒品判處被告有期徒刑7月，此科刑對被告實屬過重，被告不知玻璃球裏摻加第一級毒品海洛因，也不曾施用，請撤銷原判，改以第二級毒品罪論處。

四、上訴之評斷量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法、失當。按施用第一級毒品者，依毒品危害防制條例第10條第1 項規定，其法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，被告屬累犯，依法加重其刑，宣告刑應在7 月以上，原審審酌被告一切情狀，量處最低度之刑有期徒刑7 月，已屬從輕量刑。綜觀被告上訴意旨，或主張原審量刑過重，或推翻自己先前所言，否認施用第一級毒品，因未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，揆諸首揭說明，難謂其上訴書狀已敘述具體理由，被告上訴核屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、據上論斷，依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。

刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球