臺灣高等法院101年度上訴字第481號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第481號

上訴人

團玉財

上列上訴人因妨害兵役案件，不服台灣台北地方法院100年度訴字第1022號，中華民國100 年12月30日第一審判決（起訴案號：

台灣台北地方法院檢察署100年度偵字第11487號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、團玉財係歸國僑民役齡男子，戶籍原設於台北市○○區○○街22巷22號3 樓，得預見遷居他處，有無法收受徵兵檢查通知之虞，仍不違其本意，於民國98年2 月28日遷居台北市○○區○○路2 段109 巷25弄61號3 樓，竟基於避免徵兵處理之犯意，不向戶政事務所申報變更新址，或告知處理兵役事務之主管機關，甚或向親友留存聯繫方式，以便按時接受徵兵檢查，致台北市文山區公所（下稱文山區公所）於100 年1 月3 日向上揭戶籍地，送達「應於100 年1 月21日至台北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）受檢」之徵兵檢查通知書，因無人簽收遭退回，文山區公所再於同年2 月8 日，依該戶籍址送達應於100 年2 月25日至萬芳醫院受檢通知書，仍無人簽收，團玉財因無正當理由而未接受徵兵檢查。

二、案經台北市政府移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑，原審認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理。

理由

一、關於證據能力方面

㈠上訴人即被告團玉財於原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，其自白出於任意性，並與事實相符（詳見後述），有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告於本院準備程序及辯論程序均表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各相關證據資料製作時之情況，無不當取得之瑕疵，關於非供述證據部分，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，有證據能力，關於供述證據部分，依同法第159 條之5 規定，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障。

二、被告上訴要旨我是歸國僑民，不懂中文，是因為搬家而沒有收到文件，沒有逃避兵役之故意，希望法官考量被告狀況，從輕量刑等語。

三、認定被告犯罪之證據及理由

㈠就客觀要件而言：被告係越南籍歸國僑民役齡男子，戶籍原設於台北市○○區○○街22巷22號3 樓，經台北市文山區公所於事實欄所載兩時點送達役男徵兵檢查通知書，告以應依時至萬芳醫院受檢，惟被告均未按期到檢等情，有文山區公所100 年5 月13日北市文兵字第10031248900 號函、台北市文山區徵兵檢查名冊、役男徵兵檢查通知、送達證書存卷為證（偵字第11487號卷第2 、4-8 頁），是被告徵兵檢查未到之客觀事實，應可認定。

㈡就主觀不法要件而言：

1.被告明知其為屆齡男子，有服兵役之義務證人葉秀球於原審證稱：「我有一次聽被告說過，被告說可能要去當兵，但是要等他兵單來。」（原審卷第44頁反面）；證人即文山區公所97年4 月16日承辦被告兵籍調查業務之調查員王玉英，於原審具結證稱：印象中被告有來辦兵籍調查，在櫃臺就會給役男帶走徵兵須知，役男如為歸化人士，「大部分都會慢慢跟他解釋，如果家屬不來的話，我都會說拿回去跟家屬看，如果不懂再打電話來，以我辦理這個（麼）久的業務，如果沒有家屬來的話，我都會慢慢跟他講，以越南籍的人十個有九個都會有家屬來。」、「我會告知被告兵役須知的相關內容。」（原審卷第59頁正反面），並參以證人王玉英所提曾交付被告之「歸化我國國籍者及歸國僑民有關兵役須知」，明載：「適用對象：歸化我國國籍者及歸國僑民（男子年滿18歲之翌年1 月1 日起役，至屆滿36歲之12 月31 日除役）。一、歸化我國國籍之役齡男子，自初設戶籍登記之翌日起，屆滿1 年時，依法辦理徵兵處理」（原審卷第66頁），被告就此亦於原審自承：兵籍表內兩枚「團玉財」印文是其所蓋，「（審判長問：97年4 月16日徵兵調查時，究竟本人有沒有到文山區公所的兵役課？）有。」、「有聽說拿到身分證過幾年就要去當兵」、「（檢察官問：你確實有跟證人葉先生講過，你可能會收到兵單，去當兵的話嗎？）我有說，應該是要去當兵，可是沒有收到通知。」（原審卷第45頁反面、第60頁反面）等語。彼此所述互核無訛，足認被告明知其係役齡男子並應履行徵兵相關程序之義務。

2.被告明知為接受徵兵檢查，有申報居住處所遷移之義務證人王玉英於原審具結證述：「（受命法官問：以被告為例，你會告訴被告歸國僑民戶籍變動的時候，必須要向戶政事務所申報變更後的地址，這樣我們國家的徵兵通知才寄得到嗎？）會，會跟他們講。」（原審卷第59頁反面）。被告對此雖辯稱：其因無法聽說讀寫中文、對調查員所知一知半解，僅能點頭示意等語，然觀卷附97年4 月16日最高學歷切結書內之書寫文字（原審卷第64頁），證人王玉英於原審已證稱其不可能為被告填寫，被告於原審復陳稱：兵役檢查蓋兵籍表時，「有跟朋友去，朋友說沒關係，要蓋就蓋。」（原審卷第45頁），觀該切結書內容，因涉及被告個人學歷，非詢問被告，外人無從得知，則該切結書應係由陪同被告之友人所代寫，被告既知己為役齡男子，尚因此至文山區公所接受兵籍調查，亦有友人偕同到場，衡諸常情，友人應會將王玉英調查員所告徵兵事宜轉知被告，是被告就己應受徵兵檢查一事，絕難諉為不知，是被告應明知其有申報住居處所遷移之義務。再觀被告於本院所述：「戶籍地之前係我和舅舅住在那裡，是我和他合租」（本院卷第44頁背面），於原審陳稱：「（檢察官問：你有沒有曾經回到戶籍地去查看有無兵單？）沒有回去。」被告既知己有隨時受徵召之可能，兵役主管機關會隨時發出兵單等通知，則其離去戶籍地，遷居他處，達1 年之久，理應告知其舅舅有關聯絡方式或新居所，以便文山區公所得以聯繫被告履踐徵兵相關程序，被告亦可至相關主管機關詢問或查證己是否已屆徵兵檢查期限，被告對此竟未予置理，亦徵被告縱非基於直接故意而逃避兵役，亦有因此未收受徵兵檢查通知亦不違其本意之未必故意。

⒊至證人葉秀球雖於原審證：被告於98年2 月28日即搬至台北市○○區○○路2 段109 巷25弄61號3 樓與我合住至今等語（原審卷第41頁背面），惟此僅得證明被告未居住戶籍地之事實，不足以證明其無意圖避免徵兵處理及無故不受徵兵檢查之故意，此部分證言，不足據為有利被告之認定。

四、論罪之說明核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第3 條第3 款役齡男子意圖避免徵兵處理而徵兵檢查無故不到罪。被告係以單一犯意，故意不申報或告知親友以己遷徙地址，縱被告有數次徵兵檢查未到，當僅能認事實單一之案件，僅成立單純一罪。

五、原判決之評斷原審認被告罪證明確，適用妨害兵役治罪條例3 條第3 款之役齡男子意圖避免徵兵處理而徵兵檢查無故不到罪，予以論處，並審酌被告智識程度不高，其無犯罪前科，素行尚可，惟所為妨害國家徵召軍人教育訓練，破壞兵役公平制度，間接影響國家安全及其他一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法並無違誤，量刑復未逾越法定刑度或有濫用自由裁量之權限，難認有何不當。

六、上訴之評斷按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法、失當。原審審酌本案一切情況，業如前述，判處被告有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，無違比例原則及罪責相當原則，難認有何不當。被告上訴，或否認犯罪，或請求從輕處罰，為無理由，應予駁回。

七、被告無犯罪前科，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案記錄表可參，因被告歸化我國未久，不熟悉國家體制，本院認被告經此教訓當知警惕，本件所宣告之刑，以暫不執行為當，併予宣告緩刑2 年，以啟自新，並命被告應提供100 小時之之義務勞動，俾養成其知法守法、違法受罰之觀念。

據上論斷，依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1 項第1 款、第2項第5 款，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球

附錄：本案論罪科刑法條全文妨害兵役治罪條例第3條役齡男子意圖避免徵兵處理，而有下列行為之一者，處 5 年以下有期徒刑：

一、徵兵及齡男子隱匿不報，或為不實之申報者。

二、對於兵籍調查無故不依規定辦理者。

三、徵兵檢查無故不到者。

四、毀傷身體或以其他方法變更體位者。

五、居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理者。

六、未經核准而出境，致未能接受徵兵處理者。

七、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者。