臺灣高等法院101年度抗字第773號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　101年度抗字第773號

抗告人

即聲請人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

受刑人

李輝元

上列抗告人因受刑人定應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國101年6 月28日裁定（101年度聲字第2643號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

㈠受刑人李輝元（簡稱受刑人）因犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪各2 次（即附表編號1至4之犯行），前經臺灣桃園地方法院（下稱原審法院）於民國100年11月30日以100年度審訴字第2087號判決分別判處有期徒刑9月、3月、9月、3月，經受刑人提起上訴，嗣經本院以101 年度（原裁定誤載為100年度）上訴字第430號判決認受刑人之上訴顯無具體理由，不合法定程式而判決上訴駁回確定。前開本院之判決既屬程序判決而未就案件之實體事項重行審酌，則該案最後審理事實之法院自仍屬為第一審判決之原審法院。又不合法之上訴，與未經上訴無異；上訴不合法律上之程式予以駁回者，因不合法之上訴不阻其判決確定，故確定之判決自為原審判決（原審判決於上訴期間屆滿日確定），而非上級審駁回之判決；準此，本件附表編號1至4所示之罪，雖經受刑人上訴至本院，惟該4 罪既經本院以上訴不合法律上程式為由而判決駁回上訴，則該4罪之確定判決應為原審法院100年度審訴字第2087號判決，聲請意旨就該4罪誤以本院101年度上訴字第430號判決為確定判決，尚有誤會，爰予更正。

㈡受刑人李輝元所犯如附表所示之罪，先後經原審法院判處如附表所示之刑確定在案，有前揭判決各1 份及本院被告前案紀錄表在卷可稽，又如附表編號1 至4 所示之罪，其判決確定日期為100 年12月19日，而如附表編號5 、6 所示之罪，其犯罪日期均為100 年8 月26日；如附表編號7 、8 所示之罪，其犯罪日期均為100 年10月3 日；如附表編號9 所示之罪，其犯罪日期為100 年9 月14日，茲檢察官聲請就如附表編號1 至9 所示之罪定其應執行之刑，經原審法院審核後認其聲請於法並無不合，應予准許，爰裁定合併定其應執行有期徒刑3 年2 月。至受刑人如聲請書附表編號10、11所犯之罪（犯罪時間分別為101 年2 月6 日、101 年3 月7 日），犯罪時間係在最先判決確定之案件即前開附表編號1 至4 所示之判決確定之「後」，顯然受刑人所犯如聲請書附表編號10、11所示之罪，不得與附表編號1 至9 所示之罪定應執行刑。準此，聲請意旨附表編號10、11所示之確定判決尚與得定應執行刑之要件不符，聲請人此部分誤聲請定應執行之刑，自有未洽，應予駁回等語。

二、抗告意旨略以：附表編號1 至4 之罪，係原審法院於100 年11 月30 日以100 年度審訴字第2087號裁判，受刑人於100年12月8 日收受該裁判後，於100 年12月16日提出上訴，後於101 年2 月14日經本院以101 年度上訴字第430 號駁回，且施用第二級毒品部分犯行不得上訴，故受刑人所犯如附表編號2 、4 之施用第二級毒品罪部分進而確定，是附表編號2 、4 之罪之確定時間應為101 年2 月14日（原聲請書所附之定應執行一覽表係誤載為101 年4 月23日），而附表編號1 、3 之施用第一級毒品罪，係因受刑人未上訴，而於101年4 月23日確定，原裁定竟將附表編號1 至4 之罪之判決確定時間認為均係100 年12月19 日 ，已有違誤。再者，附表編號10所示之罪，犯罪時間係為101 年2 月6 日下午4 時40分許，係在101 年2 月14日之前，故與附表編號1 至9 部分，亦屬符合數罪併罰之規定，原審就此部分竟為駁回之裁定，自有未恰，故原裁定並非妥適，請將原裁定撤銷，更為適法之裁定云云。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第 50條、第51條第5款前段、第53條定有明文。又按上訴審法院以上訴未敘述具體理由，違背法律上之程式，從程序上判決駁回，雖非最後審理事實、諭知罪刑之法院，惟上訴審法院所為程序上之判決，既有判決之形式，即具有形式之確定力，而應受拘束，故應以上訴審法院判決駁回之日為判決確定日（法務部 100年1月4日法檢字第0990808986 號研究意見、法務部82年8月25日檢㈡字第1121號審查意見參照）。再按，不得上訴第三審之案件，經第二審法院判決後，即告確定（最高法院55年台非字第205號判例、最高法院55年度第4次民、刑庭總會會議決議㈦意旨參照）。

四、經查：

㈠本件受刑人因犯如附表編號1 至4 之施用第一級及第二級毒品罪，前經原審法院於100 年11月30日以100 年度審訴字第2087號判決分別判處有期徒刑9 月、3 月、9 月、3 月，受刑人不服，提起上訴，經本院於101 年2 月14日以101 年度上訴字第430 號判決認受刑人之上訴無具體理由，其上訴不合法定程式，而判決駁回（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度執聲字第1528號執行卷第2 、3 頁），則前開本院判決既屬程序判決（未就案件之實體事項重行審酌），附表編號1 至4 之罪之最後審理事實之法院自為原審法院，要無疑義。惟附表編號2 、4 之施用第二級毒品罪，因屬不得上訴第三審之案件，依前揭說明，該2 罪經第二審法院判決後即告確定，亦即該2 罪之判決確定日期為101 年2 月14日；至附表編號1 、3 之施用第一級毒品罪，因受刑人未上訴，而於101 年4 月23日確定乙節，亦有本院被告前案紀錄表可參（見本院卷第12頁正、反面）。原裁定誤認附表編號1 至4 之罪之確定判決為原審法院100 年度審訴字第2087號判決，並以該判決上訴期間屆滿之日（即100 年12月19日）為該4 罪判決確定之日，顯有違誤，爰更正該4 罪確定判決之法院、案號及判決確定日期如本件附表。

㈡依本件附表所示，本件最先判決確定之日期為101年2月14日（即附表編號2、4之罪），而受刑人所犯如本件附表編號10之罪（同聲請書附表編號10），其犯罪時間為 101年2月6日，則該罪亦為前開判決確定前所犯，符合數罪併罰之規定，原審就此部分竟為駁回之裁定，自有未洽。至聲請書附表編號11所示之罪，犯罪時間為 101年3月7日，為前開判決確定後所犯，自不得與本件附表編號 1至10所示之罪定應執行刑。抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並自為裁定如主文第二、三項之所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞