臺灣桃園地方法院101年度聲字第2643號

臺灣桃園地方法院刑事裁定　　　　　　 101年度聲字第2643號

聲請人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

受刑人

李輝元

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之

刑（101 年度執聲字第1528號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：本件受刑人因犯竊盜等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰。數罪併罰，分別宣告其罪之刑，若宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第51條第5 款及第53條分別定有明文。是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑，最高法院32年非字第63號判例意旨可資參照。次按有二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算基準（最高法院57年度台抗字第198 號裁定意旨可資參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年台非字第32號及92年度台非字第187 號判決意旨亦可資參照）。又按依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1 項定有明文。而所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言，如係上訴不合法之程序判決，即非犯罪事實最後判決之法院（最高法院68年第6 次刑事庭庭推總會決議及最高法院93年度台上字第160 號判決復可參照）。

三、經查，受刑人李輝元因犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪各2 次（即附表編號1-4 之犯行），前經本院於民國100 年11月30日以100 年度審訴字第2087號判決分別判處有期徒刑9 月、3 月、9 月、3 月，經受刑人提起上訴，嗣經臺灣高等法院以100 年度上訴字第430 號判決認受刑人之上訴顯無具體理由，不合法定程式而判決上訴駁回確定。前開臺灣高等法院之判決既屬程序判決而未就案件之實體事項重行審酌，則該案最後審理事實之法院自仍屬為第一審判決之本院。又不合法之上訴，與未經上訴無異；上訴不合法律上之程式予以駁回者，因不合法之上訴不阻其判決確定，故確定之判決自為原審判決（原審判決於上訴期間屆滿日確定），而非上級審駁回之判決；準此，本件附表編號1-4 所示之罪，雖經受刑人上訴至臺灣高等法院，惟該4 罪既經臺灣高等法院以上訴不合法律上程式為由而判決駁回上訴，則該4 罪之確定判決應為本院100 年度審訴字第2087號判決，聲請意旨就該4 罪誤以臺灣高等法院100 年度上訴字第430 號判決為確定判決，尚有誤會，爰更正該4 罪確定判決之法院、案號及判決確定日期如附表編號1-4 所示，先予敘明。

四、次查，受刑人李輝元所犯如附表所示之罪，先後經本院判處如附表所示之刑確定在案，有前揭判決各1 份及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，茲因如附表編號1-4 所示之罪，其判決確定日期為民國100 年12月19日，而如附表編號5、6 所示之罪，其犯罪日期均為100 年8 月26日；如附表編號7 、8 所示之罪，其犯罪日期均為100 年10月3 日；如附表編號9 所示之罪，其犯罪日期為100 年9 月14日，茲檢察官聲請就如附表編號1 至9 所示之罪定其應執行之刑，經本院審核後認其聲請於法並無不合，應予准許，爰裁定合併定其應執行之刑如主文所示。至受刑人如聲請書附表編號10、11所犯之罪（犯罪時間分別為101 年2 月6 日、101 年3 月7 日），犯罪時間係在最先判決確定之案件即前開附表編號1-4 所示之判決確定之「後」，顯然受刑人所犯如聲請書附表編號10、11所示之罪，不得與附表編號1 至9 所示之罪定應執行刑。準此，聲請意旨附表編號10、11所示之確定判決尚與得定應執行刑之要件不符，聲請人此部分誤聲請定應執行之刑，自有未洽，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第220 條、第477 條第1 項、刑法第53條、第51條第5 款，裁定如主文。

刑事第十三庭法 官 葉韋廷

附表：受刑人李輝元定應執行刑案件一覽表┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 罪 名 │施用第一級毒品 │施用第二級毒品 │施用第一級毒品 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑9月 │有期徒刑3月 │有期徒刑9月 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 犯 罪 日 期 │100年5月25日 │100 年5 月26日為警採尿│100年6月9日 ││ │ │時起回溯96小時內之某時│ │├──┬─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 偵 │ 機 關 │臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署││ ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 查 │ 案 號 │100 年度毒偵字第3041、│100 年度毒偵字第3041、│100 年度毒偵字第3041、││ │ │3042號 │3042號 │3042號 │├──┼─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 最 │ 法 院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 ││ 後 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 事 │ 案 號 │100年度審訴字第2087號 │100年度審訴字第2087號 │100年度審訴字第2087號 ││ 實 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 審 │ 判決日期 │100年11月30日 │100年11月30日 │100年11月30日 │├──┼─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 確 │ 法 院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 ││ 定 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 判 │ 案 號 │100年度審訴字第2087號 │100年度審訴字第2087號 │100年度審訴字第2087號 ││ 決 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ 確定日期 │100年12月19日 │100年12月19日 │100年12月19日 │├──┴─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│ 否 │ 是 │ 否 ││之案件 │ │ │ │├────────┼───────────┴───────────┴───────────┤│ 備 考 │1-4案前經定應執行刑為有期徒刑1年4月 │└────────┴───────────────────────────────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│ 編 號 │ 4 │ 5 │ 6 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 罪 名 │施用第二級毒品 │施用第一級毒品 │施用第二級毒品 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑3月 │有期徒刑10月 │有期徒刑3月 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 犯 罪 日 期 │100年6月9日 │100年8月26日 │100年8月26日 │├──┬─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 偵 │ 機 關 │臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署││ ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 查 │ 案 號 │100 年度毒偵字第3041、│100 年度毒偵字第4512號│100 年度毒偵字第4512號││ │ │3042號 │ │ │├──┼─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 最 │ 法 院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 ││ 後 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 事 │ 案 號 │100年度審訴字第2087號 │100 年度審訴字第2790號│100 年度審訴字第2790號││ 實 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 審 │ 判決日期 │100年11月30日 │101年2月24日 │101年2月24日 │├──┼─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 確 │ 法 院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 ││ 定 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 判 │ 案 號 │100年度審訴字第2087號 │100 年度審訴字第2790號│100 年度審訴字第2790號││ 決 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ 確定日期 │100年12月19日 │101年2月24日 │101年2月24日 │├──┴─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│ 是 │ 否 │ 是 ││之案件 │ │ │ │├────────┼───────────┼───────────┴───────────┤│ 備 考 │ │5-8案前經定應執行刑為有期徒刑1年6月 │└────────┴───────────┴───────────────────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│ 編 號 │ 7 │ 8 │ 9 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 罪 名 │施用第一級毒品 │施用第二級毒品 │竊盜 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑10月 │有期徒刑3月 │有期徒刑6 月，如易科罰││ │ │ │金，以新臺幣1,000 元折││ │ │ │算1 日。 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 犯 罪 日 期 │100年10月3日 │100年10月3日 │100年9月14日 │├──┬─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 偵 │ 機 關 │臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署││ ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 查 │ 案 號 │100 年度毒偵字第4512號│100 年度毒偵字第4512號│100 年度偵字第29272 號││ │ │ │ │、101 年度偵字第5107、││ │ │ │ │6305號 │├──┼─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 最 │ 法 院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 ││ 後 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 事 │ 案 號 │100 年度審訴字第2790號│100 年度審訴字第2790號│101年度簡字第78號 ││ 實 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 審 │ 判決日期 │101年2月24日 │101年2月24日 │101年4月30日 │├──┼─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 確 │ 法 院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 ││ 定 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ 判 │ 案 號 │100 年度審訴字第2790號│100 年度審訴字第2790號│101年度簡字第78號 ││ 決 ├─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ 確定日期 │101年2月24日 │101年2月24日 │101年5月28日 │├──┴─────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│ 否 │ 是 │ 是 ││之案件 │ │ │ │├────────┼───────────┴───────────┼───────────┤│ 備 考 │ │ ││ │ │ │└────────┴───────────────────────┴───────────┘