臺灣高等法院101年度上易字第2628號

附件
臺灣臺北地方法院刑事判決              101年度自緝字第3號
自  訴  人  乙○○
自訴代理人  陳立民律師
            陳益盛律師
            鄭昱廷律師
被      告  甲○○
                      號
上列被告因妨害家庭案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
    主  文
甲○○與有配偶之人相姦，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新
台幣壹仟元折算壹日。
    事  實
一、莊斐文（業已判決）與乙○○原為夫妻（於民國91年7月1日
    結婚，100年9月19日於法院和解離婚），莊斐文於99年8 月
    間因與乙○○感情不睦而遷離臺北市○○區○○路000巷00
    號6樓住處至臺北市○○○路0段00巷00號8樓之2居住，之後
    與其保鏢兼司機之甲○○過從甚密。甲○○於99年12月間明
    知莊斐文當時仍為有配偶之人，竟基於與莊斐文相姦之犯意
    ，於99年12月某日夜間，在臺北市○○○路0段00巷00 號8
    樓之2住處，與莊斐文發生性行為而相姦。嗣因莊斐文與乙
    ○○離婚後，甲○○與莊斐文交惡，遂於100年12月8日寫信
    予乙○○，乙○○始悉上情。
二、案經乙○○向本提起自訴。
    理  由
壹、證據能力：
    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文
    。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
    1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院
    審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦
    得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，
    知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結
    前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有
    明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以
    核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於
    審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯
    論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權
    ，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞
    證據亦均得為證據。經查自訴人乙○○及被告甲○○與同案
    被告莊斐文所提之書證雖均為被告以外之人於審判外之書面
    陳述而為傳聞證據，然無證據證明係以不法方式取得，且自
    訴人、代理人及被告於本院準備程序中均表示無意見，再本
    院於審判期日中提示並告以要旨後亦表示無意見，復未於言
    詞辯論終結前表示異議，且該等書面作成時亦無顯不可信之
    情形，本院認以該書面陳述作為證據均屬適當，爰依前揭規
    定，認上開證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○坦承於99年12月間有與同案被告莊斐文（以
    下稱莊斐文）為上揭相姦之行為，惟辯稱第一次與莊斐文發
    生性關係時並不知莊斐文尚未離婚，因為莊斐文稱自訴人為
    前夫云云。經查：
 (一).證人Busacay Hunda Dulay於本院審理時證稱：「差不多在
    2010年11月的時候，李先生有三個小孩，兩個大的會回到李
    先生家中，那一次余先生是住在莊小姐家中，那個晚上他們
    在家中看電視，後來去睡覺，但他們把客廳的音樂放得很大
    聲，後來我從我的房間出來，想要把音樂放小聲一點，待在
    家中的小孩想要去推門，小孩當時差不多是一歲多還不到兩
    歲，我來不及去阻止小孩，抱到小孩的時候，門有一點推開
    ，門沒有關上是因為門口有個捕蚊燈加上門鎖壞了，所以小
    朋友可以推開門，那時候我抱到小朋友想要去把門關起來，
    就看到莊斐文與余先生他們躺在床上。」、「他們是裸體的
    ，他們當時是有性交的動作，且沒有任何的棉被遮蓋。」等
    語（見本院101年自字第13號卷第200頁），就其所見到被告
    與莊斐文性交之情節過程敘述鉅細靡遺。參以自訴人自訴被
    告通姦之行為次數非僅一次，期間亦長達一年之久，惟證人
    僅就其親眼目睹之1次證述確有通姦之行為，其餘未能確定
    之行為亦據實證稱並未親眼目睹，若證人欲挾怨報復或與自
    訴人串證，大可附和自訴人之指訴證稱被告有長期通姦之行
    為，然證人並未概括證稱被告有自訴人所指之一切通姦行為
    ，僅就其親眼目睹之1次詳述見聞經過，且其證述被告搬家
    次數、同住之家人、情節及過程，自訴人及被告亦均未表示
    有何不對之處，益徵證人所言應非臨訟杜撰。至證人Busaca
    y Hunda Dulay於本院作證之時間因距離案發時間已久，或
    有記憶模糊之情事，但與被告自承之99年12月時間相近，莊
    斐文亦供稱自99年12月間開始僱用被告，是證人Busacay
    Hunda Dula之證詞應堪採信。
 (二).至被告雖辯稱其與莊斐文第一次發生性關係時並不知莊斐文
    尚未離婚云云，惟依證人Busacay Hunda Dulay之證述（本
    院101年自字第13號卷卷第199頁-201頁）及被告於臺灣士林
    地方法院101年審易字第2541號之供述（見本院101年自字第
    13號卷第57頁之卷附筆錄），並參酌被告所發送之電子郵件
    （本院101年自字第13號卷第83-85頁）等情以觀，被告確實
    與莊斐文曾交往甚密及感情生變之牽扯，且其於歷來之案件
    及本院之前之供述從未辯稱第一次與莊斐文發生性關係時並
    不知莊斐文尚未離婚乙節，於本院最後審理期日卻突然為上
    述辯稱，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
 (三).綜上所述，被告所辯前詞，難予採信，本案犯罪事證明確，
    被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。爰審酌被告
    犯罪之動機、手段及其忽而認罪忽而否認犯罪之犯後態度等
    一切情狀，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金之折算標準
    。
三、至自訴人雖指被告與莊斐文除前述1次之相姦行為外，自99
    年8月1日至100年7月間尚有多次之通姦行為，約一星期兩次
    ，惟所舉證人Busacay Hunda Dula僅能證明其目睹之上述1
    次通姦行為，其餘之部分並無任何具體證據證明。而被告於
    本院供詞反覆，忽而否認，忽而承認，且每次期日之供詞均
    不盡相同，於本院所言不足盡信，是自訴人此部分之指訴並
    無其他積極證據證明，惟自訴人指被告在密接之時、地反覆
    施行通姦之行為，應係指訴被告為通姦之接續行為，故此部
    分不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第299條第1項前段，刑法
第239條後段、第41條第1項前段，判決如主文。
中    華    民    國  101    年    9    月    27    日
                  刑事第五庭    法  官  廖紋妤
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
                                書記官  莊文茹
中    華    民    國   101    年    9     月    27    日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。