臺灣高等法院101年度上易字第305號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第305號

上訴人

即被告

林鴻雄

　　　　　　張家倫

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院100 年度易字第293 號，中華民國100 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第11219 、15564 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林鴻雄（綽號「黑仙」）前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以95年度易字第404 號判決判處有期徒刑6 月，嗣經減刑為有期徒刑3 月確定，於96年10月4 日易科罰金執行完畢。張家倫（綽號「阿倫」）則因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第3675號判決判處有期徒刑3 月確定，於98年4 月21日易科罰金執行完畢。

二、詎林鴻雄、張家倫猶不知悛悔，與吳文良（吳文良涉案部分，經原審合計判處應執行有期徒刑11月確定），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由吳文良持其所用之0000000000號行動電話，分別與林鴻雄使用之0000000000號行動電話及張家倫使用之0000000000號行動電話居間聯絡，並安排銷贓管道，林鴻雄則陪同吳文良物色行竊對象，且駕駛車牌號碼1731-YQ 號自用小客車搭載吳文良前往行竊，張家倫駕駛車牌號碼898-SH號營業用大貨車一同載運竊得之物分工方式，結夥3 人為下列行為：

㈠林鴻雄、張家倫及吳文良共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，結夥3 人相約於99年5 月29日1 時許，由林鴻雄駕駛車牌號碼1731-YQ 號自用小客車搭載吳文良、張家倫則駕駛車牌號碼898-SH號營業用大貨車前往臺北市內湖區○○○○道會合後，張家倫再駕車尾隨林鴻雄之前開自用小客車至臺北市內湖區○○○路146 巷18之1 號旁工地，由吳文良下車持工地旁箱子內之鑰匙解開工地鐵鍊，張家倫駕駛前開營業用大貨車進入工地，與吳文良共同懸吊明賢企業有限公司所有、由該公司實際負責人施江發置於該處、如附表編號1 所示之物至前開營業用大貨車上而竊取之，林鴻雄則在旁把風接應。得手後，再由張家倫駕車尾隨林鴻雄駕駛、搭載吳文良之前揭自用小客車，前往桃園縣桃園市○○路某資源回收場變賣，所得合計新臺幣（下同）2 萬6 千5 百元，其中張家倫分得6 千元、林鴻雄獲得抵銷其與吳文良間2 千元債務之利益，餘款則歸吳文良所有。

㈡林鴻雄、張家倫及吳文良食髓知味，又共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥3 人相約於99年6 月16日3 時許，由林鴻雄駕駛車牌號碼1731-YQ 號自用小客車搭載吳文良、張家倫則駕駛車牌號碼898-SH號營業用大貨車前往臺北市內湖區○○○○道會合，張家倫再駕車尾隨林鴻雄之前開自用小客車至臺北市內湖區○○○路146 巷18之1 號旁工地，由吳文良下車持工地旁箱子內之鑰匙解開工地鐵鍊，張家倫駕駛前開營業用大貨車進入工地，與吳文良共同懸吊明賢企業有限公司所有、由該公司實際負責人施江發置於該處、如附表編號2 所示之物至前開營業用大貨車上而竊取之，林鴻雄則在旁把風接應。得手後，再由張家倫駕車尾隨林鴻雄駕駛、搭載吳文良之前揭自用小客車，前往桃園縣大園鄉某資源回收場變賣，所得合計4 萬6 千5 百元，其中張家倫分得1 萬5 千元、林鴻雄獲得抵銷其與吳文良間2 千元債務之利益，餘款則歸吳文良所有。

㈢林鴻雄、張家倫及吳文良復共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥3 人相約於99年7 月23日3 時許，由林鴻雄駕駛車牌號碼1731-YQ 號自用小客車搭載吳文良、張家倫則駕駛車牌號碼898-SH號營業用大貨車前往臺北市○○區○○街交流道會合，張家倫再駕車尾隨林鴻雄之前開自用小客車至臺北市○○○道○ 段麥帥一橋與麥帥二橋間之彩虹公園工地，與吳文良、林鴻雄共同將聯合億工程有限公司所有而交由白明偉管領、置於該處如附表編號3 所示物品，懸吊至前開營業用大貨車上而竊取之。得手後，張家倫表示願意支付代價5 萬5 千元收購該批物品，吳文良、林鴻雄遂先行離去，嗣於當日中午出發前往張家倫指定之桃園縣桃園市○○路2 段工地，於當日14時至15時間，由吳文良在前開工地向張家倫取款5 萬5 千元，林鴻雄則獲得抵銷其與吳文良間4 千元債務之利益及分得其中2 千元款項。

三、林鴻雄見方聖營造有限公司所有、交由謝劍平管領、如附表編號4 所示之物，置放在臺北市內湖區○○○路○ 段203 巷巷口旁空地，遂心生歹念，與陳信儒（陳信儒涉案部分，經原審判處有期徒刑4 月確定），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由林鴻雄於99年8 月2 日下午駕駛車牌號碼1731-YQ 號自用小客車前往上址查看，並等候陳信儒駕駛向大發租車公司租用之車牌號碼5415-FH 號自用小貨車會合後，於當日18時30分許，由林鴻雄、陳信儒共同徒手搬運如附表編號4 所示物品至前開自用小貨車上之升降設備上而竊取之。得手後由陳信儒駕駛前開自用小貨車搭載林鴻雄前往位於臺北市○○區○○路32巷21弄6 號之川勝企業有限公司（下稱川勝公司），將竊得如附表編號4 所示物品變賣予不知情之川勝公司負責人張周碧蓮（所涉贓物罪部分，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分），得款7 千餘元，其中陳信儒分得3 千元，餘款均歸林鴻雄所有。

四、嗣經明賢企業有限公司之施江發、聯合億工程有限公司之白明偉、方聖營造有限公司之謝劍平查覺遭竊，報警循線查悉上情。

五、案經施江發、聯合億工程有限公司、謝劍平訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件下列所引用被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告已於本院審理時表示沒有意見（見本院卷第72頁背面），迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

貳、實體部分：

一、犯罪事實二㈠、㈡、㈢部分

㈠上訴人即被告林鴻雄、張家倫答辨如下：

⒈訊據被告林鴻雄雖坦承於犯罪事實二㈠、㈡、㈢所示時地，駕駛其所有之車牌號碼1731-YQ 號自用小客車搭載被告吳文良與被告張家倫會合，嗣以犯罪事實二㈠、㈡、㈢所載方式銷贓、分款等情不諱，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我僅是單純受雇載送被告吳文良，一趟2 千元，不知被告吳文良、張家倫係前往行竊，並未參與竊盜犯行云云。

⒉被告張家倫固坦稱駕駛車牌號碼898-SH號營業用大貨車前往犯罪事實二㈠、㈡、㈢所示地點載運附表編號1 至3 號所示物品，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我不知道吳文良係前往該處行竊，是經由潘順德介紹而受雇於吳文良，依其指示開貨車去工地吊鋼鐵，他說附表編號1 至3 號所示鋼鐵都是廢料，要我幫忙載運，我沒有參與竊盜犯行云云。

㈡經查：

⒈被告林鴻雄、張家倫與共同被告吳文良以前開分工方式，於犯罪事實二㈠、㈡、㈢所示時地行竊，其中犯罪事實二㈡、㈢部分，竊得如附表編號2 、3 號所示物品等事實，業據證人即同案被告吳文良於原審結證明確（見原審卷㈡第139 頁背面至第146 頁），核與證人即告訴人施江發於警詢、檢察官偵訊及原審（見99年度偵字第15564 號卷〈下稱偵字15564 號卷〉第9 頁至第10頁、第194 頁至第195 頁、原審卷㈡第55頁）、證人即聯合億工程有限公司之白明偉於警詢、檢察官偵訊時（見偵字15564 號卷第6 頁至第8 頁、第198 頁至第199 頁）指證基本事實相符。雖同案被告吳文良於原審陳稱：並未竊得附表編號1 所示之鐵板云云，惟同案被告吳文良於原審準備程序中，坦認於附表1 、2 、3 所示時地竊取附表1 、2 、3 所示之物無誤（見原審卷㈠第50頁背面），且此部分犯罪事實，業據證人施江發於警詢、檢察官偵訊及原審證述綦詳（見偵字15564 號卷第9 頁至第11頁、第194 頁至第195 頁、原審卷㈡第55頁），且被告林鴻雄於原審亦證稱確有於犯罪事實二㈠所示時地載運附表編號1 所示物品之情無訛（見原審卷㈡第137 頁背面），足認同案被告吳文良確有與被告林鴻雄、張家倫竊取附表編號1 所示之物無誤。至被告張家倫固否認有何竊盜犯意，惟亦供稱：確實於犯罪事實二㈠所示時地，依吳文良指示將附表編號1 所示物品吊至其駕駛之營業用大貨車上云云（見原審卷㈡第56頁背面至第57頁），則同案被告吳文良嗣於100 年10月19日以證人身分具結作證否認竊取之物品包括附表編號1 所示鐵板，容或係因時間久遠，記憶混淆所致，而無可採。此外，復有卷附99年6 月16日、99年7 月23日現場監視器畫面翻拍之被告林鴻雄駕駛駕駛車牌號碼1731-YQ 號小客車出現在行竊現場，及被告張家倫駕駛車牌號碼898-SH號營業用大貨車照片載運附表編號2 、附表編號3 所示物品之照片（見偵字15564 號卷第70頁至第73頁）、車牌號碼1731-YQ 號自用小客車車輛詳細資料報表（見偵字15564 號卷第59頁）、車牌號碼898-SH號營業用大貨車車牌異動紀錄（見偵字15564 號卷第62頁）、潘順德之名片（見原審卷㈠第60頁、被告吳文良使用之0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄表、被告林鴻雄使用之0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄表、被告張家倫使用之0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄表可資為憑（見偵字15564 號卷第141 頁至第156 頁）。基此，被告林鴻雄、張家倫與共犯吳文良以前揭分工方式，於犯罪事實二㈠、㈡、㈢所示時地，竊得如附表編號1 至3 號所示物品之事實，洵堪認定。

⒉茲應審究者，係被告林鴻、張家倫就上開犯行，是否與同案被告吳文良共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，行竊他人物品？而被告林鴻雄、張家倫確為共同正犯，理由臚陳如下：

⑴被告林鴻雄雖辯稱：我僅單純搭載吳文良，與吳文良、張家倫並無犯意聯絡或行為分擔，我不知道吳文良有竊盜行為云云。然查：本案行竊對象係由被告林鴻雄開車搭載同案被告吳文良四處尋覓乙節，業據證人即同案被告吳文良於原審證述無訛（見原審卷㈠第50頁背面），而證人即被告張家倫於99年12月16日檢察官偵訊時亦證稱：林鴻雄於犯罪事實二㈢所示時地下車，幫我勾鐵板，以便將鐵板吊上車等語（見偵字15564 號卷第210 頁），且被告林鴻雄載搭載同案被告吳文良全程參與犯罪事實二㈠、㈡、㈢之行竊及銷贓過程，亦據被告林鴻雄供承不諱（見本院卷第92頁背面）。苟被告林鴻雄僅單純駕車搭載同案被告吳文良，不知其行竊，何以每次均是在深夜時分為之？且就犯罪事實二㈢所示之犯行，尚參與幫忙勾鐵板，以利被告張家倫將鐵板吊上車。復參以，被告林鴻雄坦稱：其從事建築業30多年，都在工地做事等語（見偵字11219 號卷第15頁、原審卷㈡第56頁），則被告林鴻雄既在建築工地工作多年，豈會不知深夜進入他人工地以吊卡車調取鐵板、鋼管、鋼軌樁等物，顯迥異於業界慣例，自非以正當手法取得。復稽之，被告林鴻雄亦坦稱：之前曾在「聯合億工程有限公司」當時負責人事周福全等語（見偵字15564 號卷第32頁），而被告林鴻雄駕車搭載同案被告吳文良導引被告張家倫駕駛上揭吊卡車，前往臺北市內湖區○○○道○ 段彩虹公園（即附表3 所示地點）竊取鐵板，該工地即是上開公司承攬臺北市政府工務局水利工程處「99年度基隆河麥帥二橋至彩虹橋段航道疏濬工程」之工地等情，亦據證人即「聯合億工程有限公司」員工白明偉證述明確（見偵字15564 號卷第6 頁至第7 頁），益徵被告林鴻雄知悉該行竊處所係其之前任職公司工地，其顯熟知該公司對於工地之管理情形，始與同案被告吳文良先行前往查看後，認有機可乘，始聯絡被告張家倫駕駛吊卡車前來竊取至明。復觀之，同案被告吳文良亦供稱：我先叫「黑仙」林鴻雄開車載我四處去看看，確定哪裡有鐵板後，我才打電話叫阿倫「張家倫」開吊卡車來載的等語（見偵字15564 號卷第14頁），是被告林鴻雄、張家倫與同案被告吳文良有犯意聯絡及行為分擔，灼然甚明。被告林鴻雄空言辯稱僅單純載送被告吳文良，不知被告吳文良、張家倫係為竊取他人物品云云，違情悖理且與事實不符，不足採信。

⑵證人即同案被告吳文良雖嗣於原審翻異前詞，改稱：林鴻雄不知道我與張家倫去行竊云云，然同案被告吳文良與被告林鴻雄認識長達20餘年，並無仇隙，業據被告林鴻雄於原審供述在卷（見原審卷㈡第56頁），則證人即同案被告吳文良當無於警詢時誣指被告林鴻雄涉案之動機，是其嗣於原審改口翻稱被告林鴻雄對於本案犯罪事實二㈠、㈡、㈢之竊盜犯行並不知情，顯曲意迴護被告林鴻雄之詞，當無足採，自以其於警詢所述情節較具可信性。遑論被告林鴻雄、與同案被告吳文良前於94年間，亦因見壓路機乙台停放在新北市○○區○○路73巷57號順安抽水站前路旁，無人看管，認有機可趁，而共同竊取之，並因而經原審法院以95年度易字第404 號判決各判處有期徒刑6 月，嗣均經減刑為3 月確定，有該案判決書影本（見原審卷㈡第191 頁至第192 頁）、本院被告全國前案紀錄表存卷可參，則被告林鴻雄早有與同案被告吳文良共同行竊之經驗，對於被告吳文良之行竊手法理當知之甚詳，自難諉稱不知，凡此益見被告林鴻雄實非單純載送被告吳文良，顯與被告張家倫、同案被告吳文良共同前往上開地點行竊甚明。

⑶被告張家倫基於竊盜之犯意聯絡，於犯罪事實二㈠、㈡、㈢所示時、地共同行竊，迭據證人即同案被告吳文良於警詢、原審證述：「（為什麼打電話給阿倫〈即張家倫〉來載？阿倫知情？）因為之前阿倫有說他工地需要鐵板，所以叫我去找看看有沒有鐵板可以偷所以他都知情」「因為張家倫之前打電話給我，張家倫跟我說找比較穩，比較好偷拿的，再叫我打電話給他」「（這3 次行竊張家倫都知道是竊取他人的財物？）知道。因為我要張家倫吊的東西，張家倫都知道，是不是偷竊他人的物品他怎麼會不知道，有可能半夜去做事嗎？」「（你剛才說張家倫問你穩不穩，這是什麼意思？）就是要找沒有人的工地，他才肯來載。（為何要找沒有人的工地？）比較穩，才不會被警察抓到」等語（見偵字第15564 號卷第14頁原審卷㈡第139 頁背面至第140 頁、第145 頁正、背面）。而證人陳信儒於原審亦證稱：鋼軌樁、Ｃ型鋼、Ｈ型鋼等附表編號1 所示物品係業界所稱之好料，如果是吊卡車業者被要求於半夜去工地載運該等鋼材，應該會有更高的警覺性等語（見原審卷㈡第204 頁正、背面）。綜述，被告張家倫辯稱不知吳文良係前往該等處所行竊云云，顯與事理相違，無足憑採。

⑷被告張家倫固主張犯罪事實二㈠之載運時間為99年5 月29日下午，並以99年5 月29日下午同案被告吳文良之0000000000號行動電話與潘順德之0000000000號行動電話通聯紀錄為據，辯稱：其經潘順德介紹，臨時受僱於吳文良，與吳文良並無犯意聯絡云云。然被告林鴻雄、張家倫與同案被告吳文良3 人係於99年5 月29日1 時許前往犯罪事實二㈠地點行竊，業據證人即同案被告吳文良於原審陳明：我確於99年5 月29日凌晨1 、2 時許與張家倫約在臺北市○○○○路交流道會合，當時林鴻雄駕駛車牌號碼1731-YQ 號自用小客車載我前往，張家倫則駕駛車牌號碼898-SH號營業用大貨車前來會合會合後，張家倫再駕車尾隨林鴻雄之前開自用小客車至臺北市內湖區○○○路146 巷18之1 號旁工地等語在卷（見原審卷㈡第55頁背面至第56頁），核與被告林鴻雄於原審供述若符合節（見原審卷㈡第56頁背面）。參以被告張家倫於警詢時亦供稱：其將犯罪事實二㈠竊得之物載運前往目的地之時間係天快亮的時候等語（見偵字15564 號卷第21頁），足見被告林鴻雄、張家倫與同案被告吳文良等人前往犯罪事實二㈠所示地點行竊之時間，確係99年5 月29日1 時許，待搬運如附表編號1 所示之物品至前開吊卡車後，始出發前往銷贓地點無誤，則被告張家倫以99年5 月29日下午之行動電話通聯紀錄為據，主張上情顯屬虛妄，委無足採。雖證人潘順德於原審曾證稱：吳文良係於99年5 月29日下午來電要求派車，我因無法立刻出車，乃提供吳文良之行動電話給張家倫，供張家倫與吳文良聯絡云云，惟嗣經檢察官詰問時則證稱：「（你如何確定這天是99年5 月29日？）我也不確定，那麼久了。」「（所以你只是有印象曾經有一次吳文良打電話給你，而你將吳文良的電話給張家倫，只是具體的時間你不記得？）是。」「（這次打電話，你告訴吳文良下午才有空，是否是吳文良希望你現場就可以出車？）不是，他好像跟我說晚一點再吊。好像是晚上，但是我不知道是晚上幾點。」「（晚上才要吊，你下午就有空，應該可以接這個案子，是否表示吳文良是要早上或中午出車？）不是，那麼久了，當天工作行程排的很滿，我現在不確定當時的狀況」等語（見原審卷㈡第148 頁背面至第150 頁）。依證人潘順德上開證述內容，其顯無法確認將同案被告吳文良之行動電話門號告知被告張家倫之日期為何甚明。是自不得以證人潘順德前開證詞，資為有利於被告張家倫之認定。況證人潘順德前曾派車前往被告吳文良之胞兄經營之桃園縣大園鄉木材工廠等情，亦據證人潘順德於原審證述在卷（見原審卷㈡第150 頁），則證人即同案被告吳文良證稱：係因潘順德曾幫其胞兄吊木材，而於99年5 月29日前，由其胞兄工廠之告示欄取得潘順德之名片，並經潘順德介紹認識被告張家倫等語（見原審卷㈡第150 頁），信而有據，足堪憑採。基此，同案被告吳文良確係於99年5 月29日前即透過潘順德結識被告張家倫，嗣與之共同基於竊盜犯意聯絡為本案犯罪事實二㈠、㈡、㈢所示犯行，咸無疑義。

⑸被告張家倫復辯稱：吳文良使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄與基地臺位址可知，吳文良、林鴻雄供稱犯罪事實二㈢中，我與林鴻雄、吳文良竊得如附表編號3 所示贓物後，嗣由我以5 萬5 千元購入乙節，並非實在。然查：

①附表編號3 所示贓物，確係由被告張家倫以5 萬5 千元代價向被告吳文良購入，再由被告吳文良、林鴻雄前往桃園縣桃園市○○路○ 段工地取款等情，業經證人即同案被告吳文良於原審證稱：「（99年7 月23日載運的物品〈即附表3 所示之物〉，如何處理？）我賣給張家倫。....。」「（你賣給他多少錢？）5 萬5 〈千元〉他99年7 月23日天亮後的中午，叫我去桃園國際路2 段工地拿錢。」等語（見原審卷㈡第142 頁背面），核與證人即被告林鴻雄於原審證述情節相符（見原審卷㈡第138 頁正、背面）。再觀諸證人即同案被告林鴻雄歷次證述之間，僅有就細節是否詳加描述之差異，惟就被告張家倫於共同行竊後，確實購入附表編號3 所示贓物，再由被告林鴻雄、吳文良前往桃園縣桃園市○○路2 段工地取款之情節，其證詞從無扞格之處，是其此部分證詞，洵足採信。另被告張家倫復辯稱：被告吳文良之0000000000號行動電話於99年7 月23日所示通聯紀錄之基地臺位址，無一位於桃園縣桃園市○○路，而係位在桃園縣蘆竹鄉、大園鄉一帶，足見被告吳文良供述不實云云。然基地臺位址必行動電話持用人撥打行動電話門號時，始能顯現，故僅憑同案被告吳文良之行動電話通聯紀錄未顯示桃園縣桃園市○○路之基地臺位址，尚不足以逕行推論同案被告吳文良未曾前往該處。況觀諸當日10時53分至15時4 分許間，被告張家倫之0000000000號行動電話通聯紀錄之基地臺位址均係位於桃園縣桃園市○○街、國強十三街、中山路、國際路二段等處，同案被告吳文良之0000000000號行動電話通聯紀錄之基地臺位址於當日14時24分許至14時52分許間，則位於桃園縣桃園市○○路、龍安街等處，此有卷附行動電話門號雙向通聯紀錄表在卷可佐（見偵字15564 號卷第143 頁、第153 頁），相互勾稽，足見被告吳文良、張家倫於99年7 月23日下午確實均位在桃園縣桃園市，佐以證人即同案被告吳文良、林鴻雄前揭證詞，堪認其等所述於99年7 月23日中午過後始行出發前往桃園縣桃園市○○路2 段向被告張家倫取款乙情，信而有徵。

②另證人即同案被告吳文良雖曾於警詢時指稱：99年7 月23日共同竊得附表3 所示之物品，張家倫係於臺北市內湖成功交流道交付款項云云，惟此業據證人即同案被告吳文良於原審證稱：我沒有這樣講，張家倫他是隔天才拿錢給我等語明確（見原審卷㈡第143 頁背面）。衡情，同案被告吳文良於原審既已坦承犯罪事實二㈢之犯行，自無卸責予被告張家倫之動機，亦無甘冒擔負偽證刑責，就此部分構詞誣攀被告張家倫之必要，是自以證人即同案被告吳文良於原審證稱：被告張家倫事後以5 萬5 千元之代價向被告吳文良購入附表編號3 所示之贓物等語堪信為真。至被告林鴻雄於原審作證時，就其於電話中聽聞同案被告吳文良向被告張家倫抱怨「你拿這麼多鐵板才算5 萬5 千元給我，以後不要合作」乙情之時間，與同案被告吳文良供述之時間固有些許差距，然此被告林鴻雄聽聞同案被告與被告張家倫此段對話，距其在原審作證已一年有餘，同案被告吳文良、被告林鴻雄未能明確記憶通話時間為半夜或天亮後，亦屬人情之常，而難認其等供述及證詞有何明顯瑕疵。

③被告張家倫復辯稱：依吳文良之0000000000號行動電話於99年7 月23日通聯紀錄之基地臺位址路線圖，主張吳文良、林鴻雄當日之行車路線不像直接自吳文良住處前往桃園縣桃園市○○路○ 段，而有繞路之情，期間並曾於桃園縣大園鄉○○村○○○路442 號附近停留超過40分鐘，故該處似張家倫所主張卸貨之桃園縣大園鄉海墘9 號前空地云云。然查，選擇何等行車路線前往目的地，除與駕駛人對於該等路線之熟悉度及駕駛習慣相關外，亦會受行車當時之車流狀況等外在情狀影響，不能僅以同案被告吳文良、林鴻雄未選擇路程最短之路線前往桃園縣桃園市○○路，即遽以否定渠等曾前往該址之可能。又同案被告吳文良之0000000000號行動電話基地臺位址位於桃園縣大園鄉○○村○○○路442 號時，被告張家倫之0000000000 號 行動電話基地臺位址，則位於桃園縣桃園市○○街、中山路（與桃園市○○路○ 段相近）等處，有上開行動電話門號雙向通聯紀錄表附卷可稽（見偵字15564 號卷第143 頁）。被告張家倫顯然並未與被告吳文良、林鴻雄同在桃園縣大園鄉○○村○○○路442 號附近，是被告張家倫於原審主張該址即係被告張家倫與被告吳文良、林鴻雄卸貨之處，顯與實情相違，委難憑採。據此，被告張家倫辯稱：我依吳文良之指示，將附表編號3 所示物品載往桃園縣大園鄉海墘9 號前空地卸貨，並未與被告吳文良、林鴻雄共同竊盜云云，顯與實情不符，而係事後卸責之詞，灼然甚明。

⑹另同案被告吳文良與被告林鴻雄間，就被告林鴻雄因共犯犯罪事實二㈠、㈡、㈢所得抵債之利益多寡曾有不同供述，然迨於原審審理時，均一致供稱被告林鴻雄於犯罪事實二㈠、㈡部分各取得抵債2 千元之利益，於犯罪事實二㈢部分除取得抵債4 千元之利益外，另取得2 千元款項等情明確，此情亦堪認定。至於被告張家倫雖辯稱：犯罪事實二㈠、㈢之卸貨地點係桃園縣大園鄉海墘9 號前空地；犯罪事實二㈡之卸貨地點係桃園縣大園鄉附近之資源回收場云云，然查被告張家倫於99年11月15日初次警詢時供稱：犯罪事實二㈠、㈡、㈢之卸貨地點均係桃園青埔高鐵站重劃區之空地云云（見偵字15564 號卷第20頁、第21頁），嗣於99年11月15日第2 次警詢時改稱：將前開部分贓物賣到登彪有限公司、凱世有限公司、高峰環保有限公司，部分贓物載去桃園縣大園鄉海墘9 號前空地云云（見偵字15564 號卷第25頁），再於99年12月16日檢察官偵訊時證稱：犯罪事實二㈠、㈢之卸貨地點係桃園縣大園鄉海墘9 號前空地、犯罪事實二㈡之卸貨地點係新北市○○區○○路登彪資源回收場云云（見偵字15564 號卷第209 頁、第210 頁），是被告張家倫前後所供情節大相逕庭，顯有瑕疵，難予遽信。反觀被告吳文良、林鴻雄於原審始終供稱犯罪事實二㈠、㈡之銷贓地點均係桃園縣之資源回收場，犯罪事實二㈢之贓物則係由被告張家倫取走後，其等再行前往桃園縣桃園市○○路2 段之工地向被告張家倫取款，其中被告吳文良嗣更確認犯罪事實二㈠、㈡之銷贓地點分係桃園縣桃園市○○路及桃園縣大園鄉之資源回收場無訛（見原審卷㈡第141 頁背面、第145 頁背面），自以被告吳文良、林鴻雄之供述較為可採。是起訴書稱犯罪事實二㈠、㈢之卸貨地點係桃園縣大園鄉海墘9 號前空地，容有誤會。綜觀同案被告吳文良於原審歷次供述及其以證人身分具結所為之證詞，就被告張家倫於犯罪事實二㈠、㈡所取得之代價，其於原審第1 次準備程序中陳稱：99年5 月29日給張家倫6 千元（原審筆錄誤載為第2 次）、99年6 月16日給張家倫1 萬5 千元等語（見原審卷㈠第50頁背面），迨第2 次準備程序陳稱：99年5 月29日給張家倫6 千元還是5 千元、99年6 月16日給張家倫1 萬5 千元等語（見原審卷㈡第56頁、第57頁），迄於原審審理時則證稱：99年5 月29日給5 千5 百元或5 千元或6 千元、99年6 月16日給張家倫1 萬5 千元等語（見原審卷㈡第142 頁），相互勾稽，同案被告吳文良就其99年5 月29日給被告張家倫之酬勞，歷次供述均提及6 千元，第2 次則為1 萬5 千元之供述則始終如一，是同案被告吳文良給張家倫之酬勞分別以6 千元、1 萬5 千元較為可採。另被告張家倫嗣於犯罪事實二㈢部分，係以5 萬5 千元向被告吳文良收購竊得之附表編號3 所示物品，亦經證人即同案被告吳文良、林鴻雄於原審證述無訛，業如前述，是公訴意旨認被告張家倫依吳文良指示將竊得附表編號3 所示物品載往桃園縣大園鄉海墘9 號前空地存放，並收取6 千元酬勞，容有誤會，併此敘明。

⑺末查同案被告吳文良於101 年3 月13日本案言詞辯論期日，委由年籍不詳之人交付本院庭務員一信函，未留下任何資料即離去，雖該信函載敘被告林鴻雄對於犯罪事實二㈠、㈡、㈢不知情云云，然此與吳文良於原審證述內容迥異，更與卷內證據不符，顯係曲意迴護被告林鴻雄之詞，自無從資為有利於被告林鴻雄之認定。至該信函另載敘竊得附表編號3 之鐵板賣給被告張家倫5 萬5 千5 百元云云，然附表編號3 之鐵板賣給被告張家倫5 萬5 千元，已如前述，此部分與卷內證據不符，自難援為不利被告張家倫之認定，遑論該信函陳述內容，屬審判外陳述。另被告張家倫於99年11月2 日就另起案外人王文祥委託載運物品之案件，要求吳文良切結確保該日載運物品來源無虞乙節，實屬被告張家倫是否涉有另案竊盜罪嫌之相關事證，而與本案無直接關聯性，是難據此，遽認其主張於本案並無竊盜之主觀犯意之有利認定。

二、犯罪事實三部分：訊據被告林鴻雄固坦承於犯罪事實三所示時地與同案被告陳信儒一同搬運附表編號4 所示物品，並載往川勝公司變賣，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：是陳信儒打話通知我前往附表所示地點幫忙搬運，我誤認陳信儒已購得該等鐵板，前往該處協助陳信儒搬運，並無竊盜犯意云云。經查：

㈠被告林鴻雄與同案被告陳信儒於犯罪事實三所示時地，共同竊取如附表編號4 所示物品，並持往川勝公司變賣之事實，除據同案被告陳信儒於原審供承在卷，並經其以證人身分於原審證稱：99年8 月2 日前1 、2 天，林鴻雄打電話給我說民權東路6 段該處有鐵板，他就叫我過去載，我先過去看，看完之後我跟林鴻雄說這鐵板看起來不是廢鐵，是有人的，這樣是偷竊的，後來林鴻雄說如果我會怕，我就只要負責幫他搬、幫他運到廢鐵場，後來這批也就拿去川勝公司賣，大概賣了6 、7 千元，我自己扣除1 千5 百的運費，其餘的錢就給林鴻雄等語明確（見原審卷㈡第202 頁背面至第203 頁）。且有證人即大發租車公司職員游朝凱於警詢證稱：陳信儒拿徐午鋼得駕照來租用車牌號碼5415-FH 號自小貨車等語（見偵字11219 號卷第24頁）、證人即現場目擊者何恭來於檢察官偵訊時證稱：99年8 月2 日下午6 時30分許，我在住處附近看到2 個人開一台貨車在臺北市內湖區○○○路○ 段203 巷巷口那邊徒手搬鐵板，而做該處工程的人我認識，他們都用堆高機搬鐵板，不會徒手搬，徒手搬鐵板的那2 個人，是由開紅色小客車比較老的人（林鴻雄）主導，他們把鐵板搬上小貨車後，就一起開小貨車離開，之後他們在一起回來，由比較老的那個人把紅色小客車開走等語（見偵字11219 號卷第111 頁）、證人即川勝公司負責人張周碧蓮於警詢及偵訊時證述：有於99年8 月2 日19時6 分許收購被告陳信儒等人所販賣鐵板等語（見偵字11219 號卷第20頁、第74頁、第75頁）。此外，復有99年8 月2 日監視器畫面翻拍被告林鴻雄與陳信儒前往販賣鐵板之照片、同案被告陳信儒租用車牌號碼5415-FH 號自用小貨車行照影本、借用汽車切結書、方聖營造有限公司所出具之懲賠書面資料等存卷可參（見偵字11219 號卷第40頁、第44頁至第46頁、第99頁），上開犯罪事實洵堪認定。

㈡又證人即告訴人謝劍平雖證稱：失竊之鐵板共5 塊等語，惟此乃其依印象所為證述，並無任何具體事證可佐，而證人何恭來證稱目擊被告吳文良、陳信儒竊取之鐵板約3 、4 塊等語，證人張周碧蓮亦證稱：回收之鐵板約3 、4 塊等語（見偵字11219 號卷第19頁），與被告林鴻雄、陳信儒此部分供述：共搬運4 塊鐵板等情相符，則被告林鴻雄、同案被告陳信儒應係竊取4 塊鐵板，亦堪認定。

㈢被告林鴻雄雖執前詞以置辯。惟查：被告林鴻雄於99年8 月2 日下午先駕駛車牌號碼1731-YQ 號自用小客車前往上址查看，嗣同案被告陳信儒始行到場，於竊取鐵板期間，係由被告林鴻雄處於主導地位，且該等鐵板一看就知道是新的等情，業據目擊證人何恭來於檢察官偵訊時證述綦詳；且就本案行竊緣由及經過，證人即同案被告陳信儒於原審詳為證述，尤以證人即同案被告陳信儒明確告知林鴻雄，其看完附表編號4 所示鐵板後，跟被告林鴻雄說：這鐵板看起來不是廢鐵，是有人的，這樣做是偷竊等語，被告林鴻雄猶不為所動，回稱同案被告陳信儒：如果會怕，就只要負責幫他搬、幫他運到廢鐵場，其他的他來處理等語，均如前述，足見被告林鴻雄於同案被告陳信儒告知此等行為，顯為竊盜行為，仍執意竊取之，其主觀有竊盜犯意，灼然甚明，被告林鴻雄矢口否認上情，無非係情虛卸責之詞，委無足採。另被告林鴻雄以其使用之另支0000000000號行動電話門號之受信通聯紀錄報表為據，主張99年8 月2 日係同案被告陳信儒先行以0000000000號行動電話來電，進而辯稱：犯罪事實三之案件，係陳信儒央求其前往該址協助搬運附表編號4 所示物品云云。然查，卷附99年8 月1 日至99年8 月3 日之受信通聯紀錄報表（見偵字11219 號卷第100 頁至第101 頁），僅能證明同案被告陳信儒於99年8 月1 日曾先行撥打電話予被告林鴻雄，惟無法證實其等通話內容，亦無法排除被告林鴻雄於99年8 月1 日之前曾以行動電話向同案被告陳信儒提議行竊，或以行動電話以外之方式與同案被告陳信儒聯絡之可能，是亦不能據此援為有利於被告林鴻雄之認定。

三、綜上所述，被告林鴻雄、張家倫所辯顯係事後飾卸之詞，委無足採，被告林鴻雄、張家倫就上開竊盜犯行，事證明確，洵堪認定。

四、新舊法比較：被告林鴻雄、張家倫與同案被告吳文良等人就犯罪事實二㈠、㈡、㈢於行為後，刑法第321 條第1 項於100 年1 月26日修正公布，於100 年1 月28日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。修正前刑法第321 條第1 項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。....六、在車站或埠頭而犯之者」；而修正後刑法第321 條第1 項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。....六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，比較修正前後之規定，修正後該條項於第1 款刪除「於夜間」之文字，於第6 款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之適用範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑（但第3 款並無修正），並增加得併科罰金新臺幣10萬元之規定，比較修正前後規定，以修正前之規定對被告較有利，是應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第321 條第1 項。

五、論罪科刑：

㈠按刑法上所謂結夥3 人以上，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院96年度台上字第3690號判決要旨參照）。準此，被告林鴻雄與同案被告吳文良共同物色行竊對象後，與被告張家倫共同前往犯罪事實二㈠、㈡所示地點，由同案被告吳文良、被告張家倫下手行竊，被告林鴻雄則旁把風，另於犯罪事實二㈢所示地點，由被告3 人共同下手行竊，渠等均已共同參與竊盜行為無訛，應已構成結夥3 人之要件。核被告林鴻雄、張家倫就犯罪事實二㈠、㈡、㈢所為，均係犯修正前刑法第321 條第1 項第4 款結夥3 人以上竊盜罪。

㈡被告林鴻雄就犯罪事實三所為，係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪。

㈢被告林鴻雄、張家倫與同案被告吳文良等人就犯罪事實二㈠、㈡、㈢之犯行，及被告林鴻雄與同案被告陳信儒就犯罪事實三之犯行，均分別具有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。被告林鴻雄、張家倫所犯上開各罪，犯意各別，應予分論併罰。又被告林鴻雄、張家倫有上開事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，各有其本院被告前案紀錄表在卷可稽，渠等受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

六、原審以事證明確，適用刑法第2 條第1 項前段、第28條、第320 條第1 項、（修正前）第321 條第1 項第4 款、第41條第1 項前段、第51條第5 款，並審酌被告林鴻雄、張家倫均係身心健全之人，不思以己力正當謀生，反圖不勞而獲，侵害他人財產法益，對社會秩序危害非輕，所為實有不該，且均有財產犯罪前科，各有其本院被告前案紀錄表附卷可參，足認素行非佳，並審酌其等犯罪之動機、手段、分工、所生危害及犯後態度（被告林鴻雄於本院審理時與告訴人謝劍平和解，支付部分和解金；被告張家倫於辯論終結後與告訴人謝劍平和解，支付部分和解金，然被告張家倫並未參與犯罪事實三之竊盜犯行）等一切情狀，量處被告林鴻雄犯如附表編號1 至4 所示之各罪，各處如附表編號1 至4 （原判決誤載為各處如附表編號1 至3 宣告欄所示之刑，應予更正）宣告欄所示之刑，應執行有期徒刑壹年肆月；張家倫犯如附表編號1 至3 所示之各罪，各處如附表編號1 至3 宣告欄所示之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。復敘明檢察官雖以被告林鴻雄有多次竊盜前科，毫無悔意，不思正途而一再犯案，顯有犯罪之習慣，建請法院依法諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作等語。惟原審法院衡量被告林鴻雄亦於94年間因犯竊盜案而於95年間經判刑，惟自該案判刑迄犯下本案間，均未曾再行犯案，此有被告林鴻雄之本院前案紀錄表在卷可稽，尚難認其確有犯罪之習慣，故認對被告林鴻雄為如上揭所示之宣告刑及應執行刑，已足以完全評價及論處其所為之犯罪行為，尚無依刑法第90條第1 項或竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項之規定，對其等施以強制工作保安處分之必要，經核認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。是被告林鴻雄、張家倫提起上訴，被告林鴻雄否認有附表編號1 至4 所示犯行，被告張家倫否認有附表編號1 至3 所示犯行，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文－－刑法第320 條：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前2 項之未遂犯罰之。

修正前刑法第321 條：犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。