最高法院九十六年度台上字第三六九０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三六九０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳慧錚律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第四一四號；起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第五四五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決依憑證人鄭傑鴻、陳貞芬、吳國政於警詢及偵查中之陳述，及證人乙○○於台灣屏東地方法院九十四年度訴字第六七五號吳國政等強盜案件之證言，暨上訴人甲○○於警詢、偵查及第一、二審之供詞，與現場監視錄影翻拍照片、查獲照片、贓物認領保管收據、車籍作業系統查詢表，及扣案鐵棍、刀械、帽子、口罩、夾克等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審矢口否認有任何強盜犯行，辯稱：伊等進入超商之時，店員黃瑪莉即跑走，伊等沒有拿刀、鐵棍或以言詞威脅，僅為恐嚇取財，而吳國政僅在超商外面接應，並非參與強盜罪之構成要件行為，應與結夥之要件不符云云。如何不足採信，並已依據上訴人於第一審之供詞、證人鄭鴻傑在偵查中之證詞、證人黃瑪莉在上揭強盜案件中之證言及扣案鐵棍、刀械之照片等卷證資料，詳加指駁；並說明上訴人攜帶兇器結夥三人以上強盜他人財物，有刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之情形，係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，公訴人認上訴人僅犯攜帶兇器強盜罪，尚有未洽，然因仍適用同一法條，無庸變更起訴法條。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略以：㈠上訴人與鄧偉鴻均未向乙○○為任何威嚇之言語，且上訴人所持棍棒距乙○○尚有三公尺，鄭傑鴻雖亮出刀子輕輕比劃，僅係藉此威嚇，無持刀揮砍或以刀子壓制乙○○，足見乙○○當時係因主觀上之畏懼，自行放棄抵抗而逃逸，案發當時尚有自由意志，難認已達不能抗拒之程度。況上訴人當時並無任何舉措，鄭傑鴻又僅舉手作勢，與乙○○之間並無任何肢體接觸，顯見上訴人主觀上應係恐嚇取財。原判決認上訴人係犯加重強盜罪，自有不適用法則或適用法則不當之違法。㈡吳國政當時在超商門外，並非在現場之店內，且所參與僅係把風、接應等非構成要件行為，顯未著手分擔強盜罪之行為。當時僅上訴人與鄭傑鴻在場著手實施犯行，未合於結夥三人之要件。原判決認上訴人已構成結夥三人以上之加重強盜犯行，亦有適用法則不當之違誤等語。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。又按刑法上所謂結夥三人以上，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內。經查，原判決經綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有結夥攜帶兇器強盜之犯行，已詳細說明其採證認事之理由。並就吳國政如何仍應算入結夥人數，且上訴人與鄭傑鴻分持棍棒、刀子進入「天天樂」超商後之行為，客觀上已使一般人之自由意思受到壓制而達不能抗拒之程度，亦於理由㈡㈢詳加說明及指駁。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按，核於經驗法則或論理法則均屬無違，亦無不適用法則或適用法則不當等違法情形之存在。上訴意旨置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，泛指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。至上訴意旨另以：原判決事實欄記載上訴人與鄭傑鴻、吳國政、陳貞芬在汽車旅館內分受收銀機內之贓款新台幣（下同）四千元，由鄭傑鴻、吳國政各分得一千五百元，上訴人與陳貞芬共分得一千元。惟上訴人於警詢時供稱與陳貞芬分得二千元、鄭傑鴻與吳國政亦分得二千元，鄭傑鴻於警詢供稱伊分得一千元、上訴人與其女友分得一千餘元、吳國政分得一千一百餘元，陳貞芬於警詢則稱四千元由上訴人與鄭傑鴻均分，後來上訴人拿五百元給伊。原判決認定之事實與所憑證據顯然不相適合，自有證據上理由矛盾之違法云云。則係就共犯事後如何分贓而與犯罪構成要件無涉之枝節事項漫為指摘，亦不得據為上訴第三審之合法理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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