臺灣高等法院101年度上訴字第1085號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1085號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

曾鉅發

選任辯護人

黃銘照律師

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1755號，中華民國101年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第9686號；移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第12390號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告曾鉅發係址設新北市○○區○○路36號3樓之11之「和億藥品企業有限公司」（下稱和億公司）負責人，明知其所販賣「CS beauty勁力I至善膠囊」之藥品（下稱本案藥品），並無行政院衛生署核准字樣，且內含有「N-desmethylsibutramine」之西藥成分，屬未經行政院衛生署核准，不得擅自輸入販賣之偽藥，竟基於販賣偽藥之犯意，於民國97年7月初某日至100年3月29日止，以每粒新台幣（下同）70元、每盒（30粒）2,000元之價格對外販售予藥局。嗣於100年3月29日上午10時40分許，經警持搜索票至上址公司搜索，查獲本案藥品15盒，始查悉上情。因認被告涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項，第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯前揭販賣偽藥犯行，無非係以被告於偵查之供述、證人蔡朝憲於偵查之證述及卷附臺北市政府衛生局食品檢查現場紀錄表、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北市政府衛生局100年3月23日北市衛藥食字第10032528700號函、行政院衛生署食品藥物管理局100年3月16日FDA研字第1000006280號函暨所附檢驗報告書、臺灣板橋地方法院檢察署詢問臺北市政府衛生局之公務電話紀錄單等資料為主要論據。訊據被告固坦承確有販賣本案藥品予藥局，惟堅決否認有前揭犯行，辯稱：伊所販售之本案藥品並未標示療效，從外觀來看應屬食品，且經4次送驗均無西藥成分，扣案本案藥品雖檢驗出諾美婷類緣物，惟類緣物依食品衛生管理法，自94年列為藥品，但行政院並未知會其他機關，檢驗機關亦不知道類緣物為西藥檢驗項目，自不能苛責經銷商要知道此檢驗項目，伊如果知道就不會販售等語。

四、經查：

㈠被告自97年7月初某日起至100年3月29日止，以每粒70元、每盒（30粒）2,000元之價格對外販售本案藥品予藥局，嗣於100年3月29日10時40分許，經警持搜索票至和億公司搜索，而查扣本案藥品15盒，該藥品經送臺北市衛生局及行政院衛生署鑑定結果，確含有「N-desmethylsibutramine」之西藥成分等情，為被告所不爭執，並有和億公司出貨單、臺北市衛生局食品檢查現場紀錄表、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北市政府衛生局100年3月23日北市衛藥食字第10032528700號函、行政院衛生署食品藥物管理局100年3月16日FDA研字第1000006280號函及所附檢驗報告書、臺灣板橋地方法院檢察署詢問臺北市政府衛生局之公務電話紀錄單在卷可稽（見偵查卷第38至40、17、27至30、9至12、98頁），此部分事實，應堪認定。

㈡又「N-desmethylsibutramine」成分，係屬sibutramine（諾美婷）類緣物，具有與sibutramine相似之藥理活性，此已可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6條第3款足以影響人類身體結構及生理機能之藥品規定，該成分以藥品列管，前藥物食品檢驗局（已於99年改制併入食品藥物管理局）於94年12月發現「N-desmethylsibutramine」成分後，檢驗資料庫即時更新，即列入例行篩檢項目，並將本資訊公開於本局網站供學術界及業界參考，無另行通知，亦有行政院衛生署食品藥物管理局100年10月13日FDA研字第1000064098號函及101年1月13日FDA研字第1000086837號函（見原審卷第27、54頁）在卷可考。而本案藥品為蔡朝憲以「宏鑫生物科技有限公司」名義自日本進口，經更換包裝後，由和億公司在臺灣販售乙節，業據證人蔡朝憲於原審證稱：「（系爭至善膠囊你從何處買入？）日本；（你自己有無摻什麼東西或是改裝？）我們不可能自己製造，進來就是這樣，也不可能添加。但進來之後包裝有換一下，日本的包裝在臺灣不能使用；（為何本案食品的外包裝盒印製研發單位為宏鑫生物科技有限公司？）因為宏鑫是我親戚在經營，他年紀比較大，這些事情是我幫他處理；（宏鑫生技公司的藍晉懋與你何關係？）我姊夫；（藍晉懋知道本案食品的來源及成份嗎？）他可能不太清楚，他年紀大了，比較沒有管事」等語明確（見原審卷第65、66頁背面至67頁）。則本案藥品係屬未經核准擅自輸入之禁藥（起訴書誤載為「偽藥」），亦堪認定。

㈢惟按藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，以行為人明知為禁藥而故為販賣為要件。被告一再辯稱所販售之本案藥品多次送鑑驗，均未驗出含有「N-desmethylsibutramine」之西藥成分，伊非明知其為禁藥而仍販賣等語。核與證人即厲聲藥局負責人林章寶於原審證稱：以前業界賣藥，會向出售商索取檢驗報告，但最近因為問題較多，且伊對有些廠商不是很信任，對其所提供之檢驗報告會存疑，所以在販售前，伊等會自己送驗，本案藥品舊的包裝，伊有拿去檢驗過，那時候檢驗報告沒有含西藥成分，所以伊就販售，伊於99年間有跟被告表示新包裝產品須檢驗合格，伊才要繼續買，被告有交給伊4盒新包裝之本案藥品，其中2盒是以舊換新，另外2盒是準備要送檢驗，此即臺北市衛生局99年12月27日上午10時50分到伊藥局檢查所發現之4盒本案藥品；（據你所知，送檢驗的西藥成份是只有驗諾美婷，或是列很多？）就依照衛生局公告的項目，幾項我忘記了，舊的包裝我有送驗，收費是2千元」等語（見原審卷第40頁背面至41頁）；及證人謝迪凱於原審證稱：偵查卷第68頁之檢驗報告是被告委託伊送驗的，因為被告有介紹這個產品給伊太太服用，伊比較謹慎且離新莊比較近，所以被告就委託伊送驗，伊送驗時有載明要檢驗常見的西藥成分，檢驗報告說「未檢出180項常見西藥成分」表示沒有包括諾美婷類緣物，諾美婷類緣物是西藥成分，伊是案發後看報紙才知道等語（見原審卷第41頁背面至42頁背面）；暨證人蔡朝憲於原審證稱：本案食品是伊賣給被告，當時伊有跟被告講，渠等是依國家認可的實驗室（SGS）檢驗沒有西藥成分，偵查卷第72頁之保證書、第91至93頁之食品檢驗報告是伊販賣時提供給被告，伊也曾要被告不定時送驗，因為食品別人可能會認為有摻西藥成分，為了安全起見，伊除提供檢驗報告外，還叫他去檢驗，這樣比較準確，在案發前被告有跟伊講過偵查卷第67至69頁之3份檢驗報告書也均未檢出西藥成分，伊等委託檢驗時，只是告訴檢驗機關希望他們檢驗裡面有無含有國家不可以之西藥成分，並不知道他們檢驗幾項等語（見原審卷第64至66頁）相互一致。並提出本案藥品先後於96年7月10日、97年3月14日、97年6月2日、99年3月12日、100年1月28日之相關檢驗報告為憑（見偵查卷第67至79、94至97頁）。足證被告於販售本案藥品前及販售期間已善盡努力確認其內是否含有西藥成分，且依前述檢驗報告所載，均未檢驗出各該表列之西藥成分，則被告辯稱其不知本案藥品含有「N-desmethylsibutramine」之西藥成分，應可採信。被告既非「明知」其為禁藥而仍販賣，自難以藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪相繩。

五、原審同上見解，依法諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨雖以：一般而言，檢驗收費標準係依送驗人指定之產品項目及檢驗項目為計算，而檢驗結果為何，端視送驗人聲請之檢驗項目而定，是尚難僅以送驗人提出之檢驗報告中載明未含西藥成分，即遽認送驗人已善盡送驗查證之注意義務。本案藥品既驗出含諾美婷類緣物之「N-desmethylsibutramine」西藥成分，且依行政院衛生署96年5月11日衛署藥字第0960303743號函所附「打擊不法藥物專案會報96年度第一次會議紀錄」決議一、㈡所載：藥品類緣物自始即符合藥事法藥品定義，並非本署公告後始認定為藥品。倘被告或證人在送驗時，有表明檢驗項目為「是否含有諾美婷成分」，檢驗單位即可檢驗出「N-desmethylsibutramine」西藥成分，惟依證人謝迪凱、林章寶於原審之證述，足見其2人於送驗時，均未指明檢驗項目為「是否含有諾美婷成分」甚明，故其等送驗之檢驗報告，自難據為被告有利之認定等情為由，指摘原判決不當。惟按藥品「類緣物」為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產品，本案藥品中所驗出之諾美婷類緣物「N-desmethylsibutramine」西藥成分，其成分名詞及影響人體生理效果，除具醫學或藥理專業背景之人外，顯非一般人所熟知，且該成分亦不在臺北市政府衛生局97年5月28日修訂之「中藥摻加西藥檢驗項目表」152項檢驗項目之列（見偵查卷第14至15頁），足見其亦非屬常見之西藥摻加成分。是謝迪凱、林章寶於原審證陳：伊等係案發之後才知道有這項西藥成分，送驗當時僅泛稱要檢查常見之西藥成分，或要求依照衛生局公告項目為檢驗等語（見原審卷第41至42頁背面），尚與常情無違，自難苛責被告或謝迪凱、林章寶等人須於送驗當時詳細指明檢驗項目。且觀諸被告提出之昭信標準檢驗股份有限公司97年6月2日及臺北市政府衛生局96年7月10日之檢驗報告（見偵查卷第67至68頁），其檢驗項目分別為：前述修訂之152項及常見西藥成分180項，除非渠等已得知或懷疑本案藥品含有「某特定成分」之情形外，事實上亦不可能逐項一一指明檢驗項目，是檢察官上訴意旨以謝迪凱、林章寶於送驗時，未能指明檢驗項目為「是否含有諾美婷成分」為由，主張被告所提出之上開檢驗報告，不足據為被告有利之認定，顯係倒果為因且悖常情，自不足取。況觀諸卷附被告提出之昭信標準檢驗股份有限公司99年3月12日、100年1月28日之檢驗報告（見偵查卷第69至70頁），其上指定之檢測項目為：羅氏鮮、諾美婷、番瀉苷定性，檢驗結果：未檢出含有羅氏鮮、諾美婷、番瀉苷。另臺北市政府衛生局97年5月28日修訂之「中藥摻加西藥檢驗項目表」152項檢驗項目中，亦有諾美婷（sibutramine）乙項（見偵查卷第15頁），惟該局96年7月10日、100年1月13日之檢驗報告中（見偵查卷第67、13頁），均記載檢驗結果為：未檢出表列西藥成分。以上俱與檢察官上訴意旨稱：倘被告或證人在送驗時，有表明檢驗項目為「是否含有諾美婷成分」，檢驗單位即可檢驗出「N-desmethylsibutramine」西藥成分云云相違，自非可採。綜上所述，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，均如前述，檢察官上訴意旨，並未提出新事證僅就原審採證之職權行使再為爭執，核無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。