臺灣高等法院101年度上訴字第1960號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1960號

上訴人

即被告

汪國庸

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度審訴字第704號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第334號、第889號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；其上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段情形，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1、2項、第367條前段明文規定。又所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號、97年度台上字第1402號、97年度台上字第5960號等判決意旨參照）。

二、原判決依憑卷內相關證據資料，認定被告汪國庸前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，又經同法院裁定送強制戒治，於民國91年4 月23日停止戒治處分出監，於同年10月25日期滿執行完畢，刑責部分經同法院以91年度易字第368 號判決處有期徒刑6 月確定；復因偽造文書案件，經同法院以91年度易字第336號判決處有期徒刑3月確定；又因偽造文書案件，經臺灣臺東地方法院以93年度東簡字第23號判決處有期徒刑4月確定，上開3案復經臺灣臺東地方法院以93年度聲字第800號裁定合併定應執行有期徒刑11月確定，於94年7 月30日縮短刑期執行完畢；再因施用第一級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第75號判決處有期徒刑7 月確定，嗣經原審法院以96年度聲減字第1783號裁定減刑為有期徒刑3 月15日確定；復因施用第一級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第606號判決處有期徒刑8月，減為有期徒刑4 月確定；又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第7141號判決處有期徒刑4月，減刑為有期徒刑2月確定，上開3 案復經本院合併定應執行有期徒刑1年9月確定；再因搶奪案件，經原審法院以96年度訴字第546號判決處有期徒刑1年2月， 減刑為有期徒刑7 月確定；復因侵占案件，經本院以96年度上易字第2924號判決處有期徒刑8 月確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第4710號判決處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1 年確定，上開各案件接續執行，於99年3 月28日因縮刑期滿執行完畢（構成本件累犯）。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於99年12月29日某時及100年3月29日某時，在其位於臺北市○○區○○路45號3樓302室居所內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點煙吸食之方式，施用第一級毒品海洛因各1 次。嗣分別於99年12月30日下午3時3分許及100年3月30日下午1 時許，因其為毒品調驗人口而為警通知採尿送驗，結果發現其尿液均呈嗎啡陽性反應，始悉上情。因認被告所為係毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪， 其施用前持有海洛因之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，時間不同，犯意各別，應予分論併罰。並以被告曾受前述有期徒刑執行完畢，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上2 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定各加重其刑。審酌被告曾因施用毒品犯行，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定後，仍未能杜絕毒品之誘惑，復為本件犯行，顯見其意志不堅，易受外界影響，惟念其犯罪後已知坦認犯行，態度尚佳，且施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，兼衡其犯罪之動機、目的、國中肄業之智識程度、原為月薪約新臺幣3 萬多元之油漆工、未婚惟有罹癌之6 旬老母需其扶養之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、10月，應執行刑有期徒刑1年4月。

三、被告上訴理由略以：被告就上開犯罪事實均坦承不諱，所定應執行刑1年4月實嫌過重，因被告所犯施用毒品案件所服刑責已達有期徒刑6 年，懇請體諒被告家中尚有罹癌之六旬老母待其照料，並考量被告施用毒品並無危害社會，將原判決撤銷等語。

四、經核原判決依據被告於原審審理中之自白、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年1月18日、同年4 月15日出具之濫用藥物檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（尿液檢體編號：WＺ00000000000號、WＺ00000000000號）等證據，以被告自白與事實相符，認定前開犯罪事實，並敘明本案認定事實所憑證據、理由及其量刑依據，從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤或違背法令之情形。被告以其前因施用毒品案件所受刑責已達有期徒刑6 年，主張本案量刑過重云云，惟被告前案所受刑期宣告及其執行情形，乃其素行紀錄及執行矯正效果之範疇，依被告主張已因同類案件所受宣告及執行情形而言，顯不足為上訴意旨主張從輕量刑之依據。至於被告家庭情形及施用毒品罪之危害等，均經原審判決據以審酌量刑，並予說明，被告執此再為從輕量刑之請求，而未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，具體指摘原審判決關於認定事實、適用法律或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則等足以影響判決本旨之不當或違法，其上訴與未敘述具體理由無異。因認本案被告上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第二十三庭審判長法 官 童有德