臺灣高等法院101年度上訴字第675號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第675號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

卓建良

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

被告

葉小娟

選任辯護人

黃繼岳律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1721號，中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第14552號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告卓建良前於民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（下稱原審法院）以92年度易字第2916號判處有期徒刑6 月確定，並於93年7 月7日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，於93年12月2 日下午某時，前往友人林松豪位於臺北縣中和市（現改制為新北市中和區，下同）秀朗路3 段177 號11樓之1 住處，適臺北市政府警察局刑事警察大隊偵六隊（下稱臺北市刑大偵六隊）員警在該處執行搜索，而遭當時任職於臺北市刑大偵六隊警員龔詩傑查獲，並在其身上搜出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（此部分所涉持有毒品犯嫌，另為不起訴處分），龔詩傑隨即依法逮捕卓建良，詎龔詩傑為取得查緝槍砲案件之績效，竟基於教唆持有槍彈之犯意（其所涉教唆違反槍砲彈藥刀械管理條例部分業經最高法院駁回上訴有罪確定），教唆卓建良以找人持槍彈至現場讓警方查獲，作為警方不偵辦其違反毒品危害防制條例案件並當場釋放之條件，而卓建良受教唆後，因恐遭移送，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及可供槍砲使用之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，仍基於教唆持有槍彈之犯意，撥打電話與葉小娟聯絡，表明自己在林松豪住處遭到警方查獲，必須交付槍以換取不被警方偵辦，葉小娟幾經聯絡後確定僅能取得3 枝改造槍枝及子彈，卓建良將上情轉知龔詩傑，龔詩傑即同意卓建良以3 枝改造槍枝及子彈及1 人作為交換釋放卓建良之條件。葉小娟受此教唆後，為營救卓建良，乃基於持有改造手槍及子彈之犯意，請其姓名年籍不詳綽號自稱簡仁哲（「阿哲」）成年之友人為其調槍，「阿哲」聯絡姓名年籍不詳綽號「阿凱」成年之人後，與「阿凱」約在「阿哲」家樓下「阿哲」所駕駛之車內見面，「阿凱」上車後，葉小娟便以新臺幣（下同）3 萬、5 萬、8 萬元之價格購買距殺傷力之改造槍枝3 把及所附子彈3 顆（槍彈之種類均詳起訴書附表）而持有之。葉小娟旋即依卓建良之指示，在臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區）地區將上開槍彈讓予黃正傑（綽號「豬哥」、持有槍彈部分經原審法院判決有罪確定），由黃正傑於93年12月3 日凌晨騎乘機車至林松豪住處附近，卓建良在電話聯絡過程中得知黃正傑即將抵達後，乃將此事告知龔詩傑，龔詩傑及數名警員隨即帶同卓建良至林松豪住處樓下埋伏，經卓建良指認何人為黃正傑後，警方乃在臺北縣中和市○○路○ 段177 號前逮捕黃正傑，並在黃正傑腰際及機車置物箱內查獲3 枝改造手槍及子彈3 顆，龔詩傑確認上開3 枝改造手槍具有殺傷力後，乃當場解開卓建良之手銬，並將搜得之安非他命、海洛因及現金還給卓建良，而未將卓建良違反毒品危害防制條例之案件移送至臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）偵辦。核被告卓建良所為，係教唆犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌及同條例第12條第4 項之持有子彈罪嫌；被告葉小娟則係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌及同條例第12條第4 項之轉讓子彈罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨可參；又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力，最高法院亦著有96年度台上字第6434號、97年度台上字第1786號、第5667號、第6311號、98年度台上字第7699號、99年度台上字第5645號裁判意旨可資參照。

三、本件公訴人認被告卓建良、葉小娟（下稱被告2 人）涉有前揭罪嫌，無非係以被告2 人於偵查中之自白、證人黃正傑於偵查中之證述、板橋地檢署94年度核退偵字第346 號、95年度偵字第20799 號起訴書、原審法院94年度訴字第856 號、96年度訴字第920 號、本院97年度上訴字第4072號、最高法院99年度台上字第5481號判決書等為其主要論據。訊據被告2 人固不否認有公訴意旨所載事實經過，惟辯稱：被告2 人原不具違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之犯意，係因警員龔詩傑為取得查緝槍砲案件之績效，而教唆被告卓建良找人持槍彈至現場讓警方查獲，被告葉小娟始因此調槍彈，故本案應屬警員之陷害教唆，因此所取得之證據資料，應無證據能力等語。

四、經查：龔詩傑任職臺北市刑大偵六隊組員期間（即90年7 月間起至95年5 月3 日止），於93年12月2 日查獲被告卓建良持有毒品後，另為取得查緝槍砲案件之績效，竟基於教唆持有槍彈之犯意，教唆被告卓建良找人攜帶至少3 支具有殺傷力之改造槍枝至現場讓警方查獲，作為警方不偵辦被告卓建良違反毒品危害防制條例案件並當場釋放之條件，被告卓建良受教唆後，因恐遭移送偵辦，乃以電話轉行教唆被告葉小娟尋找3 支改造手槍及子彈，被告葉小娟受教唆後，為營救被告卓建良，遂透過友人簡仁哲之協助，向不詳姓名綽號「阿凱」之成年人購得3 支可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及3 顆具有殺傷力之子彈，隨後被告葉小娟再依被告卓建良之指示，將上開槍彈交由黃正傑持往林松豪上開住處樓下，嗣於93年12月3 日凌晨零時30分許，被告卓建良在電話聯絡過程中得知黃正傑即將抵達後，即告知龔詩傑，龔詩傑、江進元及楊建軍等警員乃會同被告卓建良在林松豪住處樓下埋伏，俟黃正傑騎乘機車到達後予以逮捕，並起獲上開3 支改造手槍及3 顆子彈，龔詩傑經測試上開3 支改造手槍應具有殺傷力後，旋將搜自被告卓建良之毒品及現金返還被告卓建良，並予以釋放，未依法將被告卓建良以涉嫌毒品案件移送檢察官偵辦，而縱放其職務上逮捕之被告卓建良，案經板橋地檢署檢察官以95年度偵字第20799 號提起公訴，嗣原審法院於97年5 月30日以96年度訴字第920 號判決認龔詩傑犯教唆犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、教唆犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之持有子彈罪及刑法第163 條第1 項之公務員縱放職務上依法逮捕之人罪，並從一重之教唆未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，量處有期徒刑2 年，併科罰金20萬元，並經本院於97年11月5日以97年度上訴字第4072號判決駁回檢察官及龔詩傑之上訴，最高法院於99年9 月2 日以99年度臺上字第5481號判決駁回龔詩傑之上訴確定等節，有前開起訴書及判決書在卷可稽（見板橋地檢署99年度他字第6560號偵查卷第17至39、299至322 頁）。由上可知，被告2 人原本均無購得本件槍彈之意思，係因警員龔詩傑唆使被告卓建良使人持有制式槍枝供其查獲，作為釋放被告卓建良之條件，致使被告卓建良指示被告葉小娟為本件洽購槍彈之行為甚明。是被告2 人原無違反槍砲彈藥刀械管制條例之意思，純因具司法警察權者之唆使，而萌生犯意，進而實行洽購槍彈並交付黃正傑持有槍彈之犯行，此項以「陷害教唆」方式所蒐集之犯罪證據，依前揭最高法院裁判意旨，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，自不具有證據能力。

五、原審經詳細審理後，依「陷害教唆」之法理及最高法院前揭裁判意旨，認本件不利被告2 人之購入持有或交付轉讓槍彈之事證，均無證據能力，而為被告2 人無罪之諭知，經核並無不合，自應予以維持。

六、檢察官上訴意旨略以：㈠本案被告卓建良係基於自己已被查獲之毒品案件為免被移送偵辦之利益，作為條件交換，始與查獲警員龔詩傑合意，為本案起訴事實之行為，其有自由意思判斷是否接受警員龔詩傑之提議，然經其自行衡量後，卻不拒絕警員龔詩傑之提議，反而自行安排購、交槍彈之過程，並於黃正傑依其所託攜帶本件槍彈前往林松豪住處時，親自與龔詩傑等警員在前開林松豪住處樓下埋伏，再於目擊黃正傑騎車前來時，向警員龔詩傑指認黃正傑，再由龔詩傑等警員逮捕黃正傑並查獲本件槍彈，則衡諸整個案發過程，被告卓建良對於本件事實顯然已脫離單純之被提議者之角色，其並有主動積極安排葉小娟、黃正傑為本案相關之行為（警員龔詩傑並無提議或建議被告卓建良為如何交槍之行為，均係被告卓建良自己安排為之），足認被告卓建良係於自由意識下為自己之利益而為本案行為，且明知所為係為達成合意條件交換之目的，應無學理上所謂「陷害教唆」之適用。㈡被告葉小娟並非警員龔詩傑接觸之人，警員龔詩傑亦不知悉有被告葉小娟此人，則警員龔詩傑如何能「陷害教唆」被告葉小娟。反之，被告葉小娟明知被告卓建良託其買槍彈之目的，係為被告卓建良與警員龔詩傑條件交換之利益打算，其為達成被告卓建良此交換條件之利益而仍為本案行為，顯係為被告卓建良之利益自己衡量為與不為，與是否他人「教唆」無關，更無所謂「陷害教唆」之問題云云。惟查，教唆犯之被教唆人本來即存有自由意思得以判斷是否實行犯罪行為，苟被教唆人未因教唆者之教唆，而產生犯罪決意，或雖生犯罪決意但未實行者，教唆者皆不成立教唆犯，此觀刑法第29條第1 項之規定可明，本件被告卓建良於警員龔詩傑教唆其使人持有槍彈之前，固有自由意思得以判斷是否接受警員龔詩傑之提議，嗣被告卓建良告知被告葉小娟原委，委請葉小娟想辦法取得槍彈，葉小娟則基於營救卓建良之意思而洽購槍彈，並交給黃正傑持有，再通知龔詩傑查獲，是被告卓建良、葉小娟原本確無持有槍彈之犯罪意思及犯罪行為，係因警員龔詩傑之教唆，而萌生犯罪決意，並實行犯罪行為，灼然甚明，是警員龔詩傑所為自屬「陷害教唆」無訛；至於黃正傑另案被判決有罪確定乙節，則非本案所得審究，附此敘明。

七、綜上所述，本件依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告等有罪之程度，自不足以證明被告等有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行。此外，本院復查無其他積極證據證明被告等有何公訴人所指上開犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，應維持被告二人無罪之判決。檢察官上訴，仍執原有證據認被告二人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，自難使本院形成被告二人有上開犯行之心證，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。

八、被告卓建良經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞