臺灣高等法院101年度抗字第899號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　101年度抗字第899號

抗告人

即被告

何明憲

選任辯護人

宋耀明律師

　　　　　　賴文萍律師

　　　　　　林靖苹律師

上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國101 年7 月23日裁定（101 年度聲字第1477號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：本案承審法官曾參與交付審判之裁定，且准予交付審判，顯然對本案已有預斷，且裁定交付審判視為檢察官提起公訴，本案承審法官實質上已執行檢察官之職務，已有違審檢分立之原則，應類推適用刑事訴訟法第17條第7款之規定予以迴避。縱認法官裁准交付審判不等同執行檢察官之職務，而無前款規定之適用，但因本案承審法官已參與進入本案前階段之交付審判程序之審理，為維護被告之審級利益及能獲得客觀中立之審判，亦應得類推適用刑事訴訟法第17條第8 款「推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避」之規定，迴避本案審理。退一步言，苟本案均無類推前開二款規定之空間者，為維護國民對於司法之信賴及被告之利益，衡情亦得以本案承審法官有偏頗之虞，依刑事訴訟法第18條第2 款之規定，予以迴避云云。

二、按推事於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：(一)推事為被害人者。(二)推事現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者。(三)推事與被告或被害人訂有婚約者。(四)推事現為或曾為被告或被害人之法定代理人者。(五)推事曾為被告之代理人、辯護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶民事訴訟當事人之代理人、輔佐人者。(六)推事曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者。(七)推事曾執行檢察官或司法警察官之職務者。(八)推事曾參與前審之裁判者；又當事人遇有下列情形之一者，得聲請推事迴避：(一)推事有前條情形而不自行迴避者。(二)推事有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，刑事訴訟法第17條、第18條分別定有明文。

三、原裁定以：抗告人即被告何明憲及第三人蔡名峻、楊秀綢、花秋霞、林廷芳前經告訴人林川鉦提出偽造文書告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，認被告及前揭第三人等之犯罪嫌疑均不足，於民國100 年7 月11日以100 年度偵續一字第9 號為不起訴處分，經告訴人聲請再議後，復經臺灣高等法院檢察署檢察長於100 年8 月4 日以100 年度上聲議字第5523號處分書認再議之聲請為無理由而駁回確定，嗣告訴人委任律師聲請交付審判，該案經原審合議庭審判長法官李桂英、法官黃志中、法官陳雯珊評議後，於101 年3 月27日以10 0年度聲判字第228 號裁定交付審判，依刑事訴訟法第258 條之3 第4 項規定，視為案件已提起公訴，經原審分案為101 年度易字第472 號偽造文書案件，並分由原參與交付審判裁定之法官陳雯珊審理等情，業據原審調取該院101 年度易字第472 號案卷核閱屬實。然考諸刑事訴訟法仿效外國立法例，修法新增「交付審判」制度，乃對檢察官起訴裁量權之制衡，除內部監督機制外，宜有檢察機關以外之監督機制，故賦予法院對檢察官不起訴或緩起訴處分之監督審查權限，旨在防止檢察官裁量權之濫用，告訴人或告發人於不服上級檢察署之駁回處分者，得向法院聲請交付審判，由法院介入審查，以提供告訴人多一層救濟途徑，且刑事訴訟法原於91年2 月8 日以總統華總一義字第09100025590 號令公布增定第258 條之1 至第258 條之3 關於交付審判制度之規定，於92年1 月14日又增訂第285 條之1 第2 項，規定「律師受前項之委任，得檢閱偵查卷宗及證物並得抄錄或攝影。但涉及另案偵查不公開或其他依法應予保密之事項，得限制或禁止之」，此與「偵查不公開」的密行性原則不完全一致，而是「原則不密行」，僅在特殊必要之情形下，法院依個案裁量，以決定是否禁止代理人閱覽偵查卷宗之資料，又同法第258 條之3 第3 項規定「法院為前項裁定前，得為必要之調查」，此所謂「得為必要之調查」，係指該證據係告訴人在偵查中已提出，檢察官未予調查之證據，而非告訴人在聲請交付審判時才提出之新證據，否則，不僅交付審判後之事實將不明確，更陷法院為偵查機關（95年12月13日本院暨所屬法院95年法律座談會決議、本院暨所屬法院93年法律座談會決議參照）。另依刑事訴訟法第258 條之4 規定，交付審判之程序，除法律別有規定外，適用同法第2 編第1章第3 節有關審判程序之規定。是職掌「交付審判」權限之主體，既非檢察官，且其應適用之程序亦非偵查程序，而係審判程序，二者在制度本質及目的上，明顯不同，自難將「交付審判程序」與「偵查程序」相類擬，而認係屬於檢察官之職務甚明。從而，現行交付審判制度顯非屬偵查程序之一環，為交付審判裁定之法官其地位自與檢察官有所不同，當不符合刑事訴訟法第17條第7 款「推事曾執行檢察官或司法警察官之職務者」之自行迴避事由。此外，刑事訴訟法於修法新增「交付審判」等有關規定時，亦未明文規定曾審理裁定交付審判之法官應自行迴避，足認立法當時並無要求該法官自行迴避之意，是亦難比附援引而類推適用。被告主張本案裁定交付審判之法官既已執行檢察官職務，而應適用或類推適用刑事訴訟法第17條第7 款之規定迴避本案審判云云，難認有據，並非可採。再者，刑事訴訟法第18條第2 款規定推事有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。而在交付審判程序中，法院所能及所應審查者，主要在於檢察官終結偵查處分所認定被告不構成犯罪之理由合理性與合法性、有無違反證據法則，亦即是否有應起訴而為不起訴之情形；且其調查證據之範圍，僅就偵查中曾顯現之證據為限，不可就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據。亦即是否准予交付審判，係以案件是否有已達應起訴之「足認有犯罪嫌疑」門檻，且不應或不宜為不起訴（或緩起訴）處分之情狀，而非「有罪」或「無罪」之判斷。再者，法院裁定准予交付審判後，依同法第258 條之4 規定，法院仍應適用刑事訴訟法關於審判之規定，依現行刑事訴訟制度採行改良式當事人進行主義，有關訴訟程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，且調查證據乃刑事審判程序之核心，此為法院形成心證之所繫，須由檢察官擔任實行公訴之人，對於被告之犯罪事實，負有積極舉證之義務，不論直接或間接證據，其訴訟上之證明，需於通常之一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，法院始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自應為有利於被告之認定。是從實體上認定被告是否有罪與准予交付審判僅認定被告是否具有犯罪嫌疑，所要求之證據程度尚屬有間。因此，由准予交付審判之法官審理本案，在客觀上尚不足使人疑其將為不公平之裁判。此外，除本案承辦法官為屬原裁定准予交付審判之法官此一事實外，被告並未提出其他任何具體事證足認本案承辦法官就本案有何利害關係或與被告、告訴人等人有何故舊恩怨關係等客觀上足認有偏頗之虞等情事，自不得僅以本案承辦法官曾參與裁定交付審判為由，即遽認其執行職務有偏頗之虞，是被告此部分所指，亦非可採。另刑事訴訟法第17條第8款所謂法官參與前審之裁判應自行迴避者，係指法官於下級審曾參與該案審判，即不得再參與上級審之審判而言，最高法院23年抗字第440 號、90年台上字第7832號著有判例可資參照。依前開說明，法院裁定准予交付審判後，僅是啟動通常訴訟程序，本案承辦法官之審級並無變動，自無上、下審級之別，當非前揭規定所稱之「前審」甚明，又刑事訴訟法亦未明文規定曾審理交付審判之法官應自行迴避，足認立法當時並無要求該法官自行迴避之意，是亦難比附援引而類推適用。聲請人主張本案裁定交付審判之法官實質上已參與前審之裁判，而應適用或類推適用刑事訴訟法第17條第8 款之規定，迴避本案審判云云，尚無足採。因認被告所指本案承辦法官應迴避之理由，為無理由，予以駁回。經核尚無違誤。

四、抗告意旨略以：按法官准予交付審判，顯然對本案已有預斷，實質上已執行檢察官之職務，應視為檢察官提起公訴，以維護我國刑法體制及被告公平受審判之權利，刑事訴訟法未予修正法官迴避事由，顯然為立法疏漏，應類推適用刑事訴訟法第17條第7 款之規定予以迴避，原裁定忽略交付審判之效力等同提起公訴之實質規定，實有不當，且原裁定既認交付判乃屬審判程序，卻又認為不適用「推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避」之規定，亦有違誤。退一步言，苟本案均無類推前開二款規定之空間者，為維護國民對於司法之信賴及被告之利益，衡情亦得以本案承審法官有偏頗之虞，依刑事訴訟法第18條第2 款之規定，予以迴避，為此提起抗告云云。

五、經查：交付審判與偵查後提起公訴，二者在制度本質及目的，明顯不同，自難相類擬，且為交付審判裁定之法官其地位與檢察官亦屬不同，自不符合刑事訴訟法第17條第7 款「推事曾執行檢察官或司法警察官之職務者」之自行迴避事由。又法院裁定准予交付審判後，僅是啟動通常訴訟程序，本案承辦法官之審級並無變動，自無上、下審級之別，當非前揭規定所稱之「前審」，亦不適用「推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避」之規定。另實體上認定被告是否有罪與准予交付審判僅認定被告是否具有犯罪嫌疑，所要求之證據程度尚屬有間，亦即裁定交付審判後，啟動通常訴訟程序，法院即需相關證據調查、審理等程序。因此，由准予交付審判之法官審理本案，在客觀上尚不足使人疑其將為不公平之裁判等情，業經原裁定詳為說明如前，是本件客觀上既無合於刑事訴訟法第17條第7 款、第8 款之事由，亦無同法第18條第2 款規定所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」之情形，原審裁定駁回被告對於法官迴避之聲請，要屬適法。被告抗告意旨，仍執陳詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。