臺灣高等法院101年度聲再字第165號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　101年度聲再字第165號

再審聲請人

即受判決人

徐建華

上列聲請人因偽造文書等案件，對於本院95年度上更㈠字第862號，中華民國96年9 月4 日第二審確定判決，聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、再審聲請意旨略稱：聲請人前固因犯詐欺罪，經判處有期徒刑5 月，並於90年4 月4 日易科罰金執行完畢，然衡以聲請人另有因偽造文書案件經臺灣台北地方法院於95年5 月16日以94年度訴緝字第222 號判處有期徒刑1 年2 月，並於95年12月13日執行完畢，此有新證據即法務部矯正署臺北監獄出具之出監證明書可參。然聲請人所犯上開二罪，均係於本件確定判決前所犯，合於數罪併罰之要件，倘檢察官依法聲請合併定其應執行刑，則前開詐欺案件，亦不致於本案犯罪時點前執行完畢，自無累犯之適用，因認原確定判決認定被告係累犯，實係因檢察官違法失職而未依職權聲請合併定應執行刑所致，為此，爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定聲請再審云云。

二、按再審及非常上訴制度，固均為救濟已確定判決之方法而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，而非常上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二者迥異甚明。於案件判決確定後，如認原確定判決所持之法律見解已經變更，而有違背法令之情形，應循非常上訴方法請求救濟，尚無逕以發現新事實或新證據為由，聲請再審。又刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發現新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不知，事後始經發現者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院28年抗字第8 號判例參照）。甚且，該所謂發現確實之新證據，係指就證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言（最高法院40年台抗字第2 號判例參照）。另該款所指輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，所謂輕於原判決所認罪名，應指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，例如原認放火罪實係失火罪，原認殺尊親屬罪實係普通殺人罪，原認血親和姦罪實係通姦罪等是。至於同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名」無關，自不得據以再審。從而自首、未遂犯、累犯、連續犯等刑之加減，並不屬於刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所指罪名之範圍（最高法院70年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

三、經查：聲請人固以檢察官未依職權聲請定應執行刑為由，認影響本件有關累犯之認定，然揆諸上開說明，「累犯」等刑之加減，核不屬於刑事訴訟法第420條第1項第6款所指罪名之範圍。況有關是否累犯之問題，係指述原確定判決有無判決違背法令之情形，核非針對原判決有何認定事實錯誤之情形，足見被告上開所稱，顯與專為救濟事實認定錯誤之再審程序無涉。綜上，因認本件聲請人聲請再審，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項規定，裁定如主文。