臺灣高等法院101年度金上訴字第3號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度金上訴字第3號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

吳雅琪

　　　　　　林明宏

上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度訴字第115 號，中華民國100 年8 月30日之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第23654 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、檢察官起訴意旨略以：被告吳雅琪、林明宏明知被告楊主安（另行審結）於民國94年2 月20日起，承租桃園縣桃園市縣○路110 號8 樓，經營之「震欣行」為未經主管機關金融監督管理委員會證券暨期貨管理局（下稱證期局）許可並發給許可證照之行號，不得經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，竟與被告楊主安共同基於未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯意聯絡，受雇於被告楊主安，擔任震欣行之講師，負責講解貨幣資訊、國際經濟時事分析，嗣張建志、林婉倩、蔡宜娣、陳筱薇、陣倖慈、梅真瑋等人（下稱張建志等人）先後前往「震欣行」應徵工作，或經由「鈞業行」（鈞業行人員所涉違反期貨交易法等案件，業經最高法院以97年度臺上字第2580號等歷審判決確定）轉介之客戶詢問外幣交易事宜時，分由Ａ組講師另案被告簡政超、Ｂ組講師即被告吳雅琪或接替之另案被告李靜茹（另案被告簡政超、李靜茹涉犯違反期貨交易法部分，業經原審法院以95年度易字第1645號判決判處有期徒刑4 月15日確定）、Ｃ組講師即被告林明宏或繼任之成年人「Kevin 」向各該新進員工施以職前訓練，並由渠等模擬、分析及演練，使對前開匯市及相關類型之交易有初步認識並產生興趣，進而轉為客戶身分，再透過「震欣行」居中聯繫而與香港地區「Benford Group Limited 」（以下簡稱Benford 公司）簽訂信託投資合約書，匯款美金2,000 元至2 萬元不等之金額（即新臺幣6 萬8,000 元至68萬元），至Benford 公司設在華南商業銀行股份有限公司（以下簡稱：華南銀行）香港分行之帳戶（銀行名：HuaNan Commercial Bank, Ltd.Hong Kong Beanch，戶名：Benford Group Limited ，帳號：00000000000-0 號），其等即可在「震欣行」撥打國際電話至澳門地區（853 ）220-172 、220-293 、221-992 號電話，經Benford 公司自行下單操作外幣保證金交易（以「口」為單位），並得於下單當日得要求平倉或留倉，且依據平倉時各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌情形，結算差額，復張建志等人對有關匯市走勢及重大財金新聞影響有疑問時，亦可隨時諮詢被告楊主安及另案被告簡政超等分析師、講師，交易種類包括歐元（EUR ）、日圓（JPY ）、瑞士法郎（CHF ）及英鎊（GBP ）等各種現貨外幣之即期或遠期買賣，客戶無需立即實際交割現貨外幣，祇需依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算客戶之差價損益，在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必須依合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易進行，客戶未補足保證金時，Benford 公司有權依合約規定，將客戶名下未結算之合約部分予以結算，「震欣行」則於張建志等人下單交易中，按每口美金80元代價作為服務報酬，而由被告吳雅琪、林明宏、另案被告楊主安、簡政超、李靜茹、張淑茹、林靜如，及成年人「Kevin」、「Hero」等人共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業。嗣為警於94年6 月14日下午2 時許，在桃園縣桃園市縣○路110 號8 樓「震欣行」辦公室進行搜索，扣得簡報資料、員工守則、教戰守則等物，因而查悉上情。因認被告林明宏、吳雅琪涉犯期貨交易法第112 條第5 款之罪嫌等語。

二、原審判決意旨略以：

（一）緣另案被告沈昭宏、黃明智（涉犯期貨交易法部分，分別業經原審法院以95年度訴字第2534號、97年度訴字第437號判決，另案被告沈昭宏部判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定，另案被告黃明智部分則判處有期徒刑1年2 月，減為有期徒刑7 月確定），均明知未經主管機關證期局許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，詎仍共同基於未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯意聯絡，（一）先於90年12月6 日起，在桃園縣中壢市○○路398 號5 樓之3 ，以不知情之游志鵬（未據檢察官起訴）獨資名義設立「連城行」（嗣於93年3 月1 日辦理歇業），被告林明宏、吳雅琪則與另案被告沈昭宏、黃明智共同具有犯意聯絡，受雇於另案被告沈昭宏、黃明智；（二）又另案被告沈昭宏復又承前同一經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯意，於93年1 月2 日，單獨以不知情之邱志穎（未據檢察官起訴）獨資名義，承繼連城行之模式，另在桃園縣中壢市○○路88號9 樓設立「威昇行」，被告林明宏、吳雅琪則承前之犯意聯絡，受雇於另案被告沈昭宏；（三）另案被告楊主章明知未經主管機關證期局許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，詎仍基於未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯意聯絡，於92年3 月27日設立「鈞業行」（嗣於94 年3月18日辦理歇業），址設桃園縣桃園市○○路110 號9 樓，被告林明宏、吳雅琪則與另案被告楊主章共同具有犯意聯絡，受雇於另案被告楊主章；（四）被告林明宏嗣於94年1 月11日，以不知情之徐聖喬（業經檢察官為不起訴處分確定）獨資名義，在新竹市○區○○路266 號8 樓之1設立「聯億行」（嗣於94年11月4 日辦理歇業），並由其擔任現場實際負責人，被告吳雅琪則受雇於被告林明宏。

（二）連城行、威昇行、鈞業行及聯億行之登記營業項目雖為投資顧問、企業經營管理顧問業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、電子材料批發業、國際貿易業等營業項目，均未包括經營期貨顧問事業或其他期貨服務事業，既不得提供場所設備及相關外匯資訊供客戶自行或代客操作外幣保證金交易業務，亦不得招攬他人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單，並交付期貨商執行，仍共同基於經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯意，以連城行、威昇行、鈞業行及聯億行之名義分別與Benford 公司（未於香港商業登記署辦理商業登記）合作，以連城行、威昇行、鈞業行及聯億行之名義，分別在報紙刊登徵聘行政助理之求職廣告，於民眾見報前來應徵並錄取後，再以對新進員工訓練及介紹金融商品名義，或係向該民眾講授期貨市場行情及外幣保證金操作投資之相關知識，或係負責教導下單、分析外匯，或係提供投資資訊、解答投資疑問、提供投資建議、分析外匯行情之方式，共同在臺灣地區招攬投資客戶前來應徵或瞭解。以此方式經營外幣保證金期貨交易之經理、顧問事業，迄（一）93年11月17日為警持原審法院所核發之搜索票前往桃園縣中壢市○○路88號9 樓執行搜索，查獲連城行及威昇行；（二）93年10月27日為警持臺灣高雄地方法院所核發之搜索票前往桃園縣桃園市○○路110 號9 樓執行搜索，查獲鈞業行；（三）94年10月17日為警持原審法院所核發之搜索票，前往新竹市○區○○路266 號8 樓之1 執行搜索，查獲聯億行，經臺灣桃園地方法院檢察署於95年10月27日以93年度偵字第18214 號、94年度偵字第1736號、94年度偵字第17665 號、95年度偵字第1841號、95年度偵字第2759號、95年度偵字第10516 號提起公訴及97年度偵字第7724號、97年度偵字第7725號追加起訴，經原審於98年8 月21日以95年度訴字第2534號、97年度訴字第437 號判處被告林明宏有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月、吳雅琪有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月（業經本院以99年度金上訴字第1 號判決判處被告林明宏有期徒刑7 月、被告吳雅琪有期徒刑5 月，尚未確定，下稱前開案件），有本院被告前案紀錄表及原審法院95年度訴字第2534號、97年度訴字第437 號刑事判決書各乙份在卷可稽。

（三）被告林明宏、吳雅琪行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑，而依修正後規定，已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，自以修正前刑法第56條較有利於於被告（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。經核，本件公訴人起訴被告吳雅琪、林明宏之行為，與前案業經起訴之行為，時間緊接且重疊，犯罪行為之方法態樣相同，且所犯罪名與構成要件相同，屬「多次犯行，時間緊接，且所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯」，故應係基於同一概括犯意反覆為之，而具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，屬同一案件。公訴人於同一案件，向原審重行起訴，並於99年10月20日繫屬原審，有原審99年度審訴字第2348號卷宗可按，揆諸前揭說明，本件被告吳雅琪、林明宏違反期貨交易法案件，與仍未確定之前開案件中之被告吳雅琪、林明宏違反期貨交易法案件，係連續犯同一案件之裁判上一罪之關係，為前開案件審判效力所及，原審依法不得審理，自應諭知不受理之判決。

三、檢察官上訴意旨略以：被告林明宏、吳雅琪於前開案件係以經營聯億行之方式違反期貨交易法，本件則係被告林明宏、吳雅琪另以成立震欣行之方式違反期貨交易法，就被告林明宏、吳雅琪於經營聯億行與震欣行期間所為之各項擅自經營期貨顧問事業及期貨服務事業行為，故可認屬係基於概括犯意所為之連續行為，然就被告林明宏、吳雅琪先成立聯億行經營期貨顧問服務事業後，又再成立震欣行重新招募服務人力、招攬客戶、提供服務，顯屬犯意另起之行為，並非基於概括犯意所為，原審疏未細究，而認本件違反期貨交易法案件與前開案件有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，適用法律尚嫌未洽等語。

四、本院查：

（一）按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院89年度臺上字第2069號、90年度臺上字第2850號判決意旨參照）。原審判決認被告林明宏、吳雅琪所涉犯之本案違反期貨交易法案件應判決公訴不受理，無非係以被告林明宏、吳雅琪所涉犯之本案犯罪事實，與前開案件之事實，時間緊接且重疊，犯罪行為之方法態樣相同，且所犯罪名與構成要件相同，應係基於同一概括犯意反覆為之等語。茲本件有爭議而應審究者，厥為被告林明宏、吳雅琪所涉犯之前後案件是否基於概括犯意而為，論以連續犯，而屬於裁判上一罪之關係。

（二）被告楊主安於本院行準備程序時固供稱：震欣行及聯億行之經營種類均相同等語（見本院卷第143 頁背面），亦即震欣行及聯億行之經營方式，均係未經主管機關許可，從事外匯保證金交易之期貨交易業務，而非法經營期貨顧問及其他期貨服務事業。然震欣行、聯億行乃係先後成立，經營地點亦有所不同，且參以被告林明宏、吳雅琪於本院行準備程序時均供稱：我們任職之順序，先是鈞業行，再來是震欣行，繼而係聯億行等語（見本院卷第143 頁正面）；又被告林明宏於原審行準備程序時供稱：我承認有在震欣行任職擔任講師，時間大概是在94年3 、4 月到5 月底，之後再從震欣行到聯億行，而會到聯億行之原因，是因為上面主管指派我到聯億行等語；被告吳雅琪則供稱：我的確有在震欣行任職擔任講師，任職時間約至94年5 、6 月，是在震欣行被查獲之前就離開；我是震欣行離開之後才到聯億行，之所以會到聯億行，是因為聯億行有職缺等語（見原審99年度審訴字第2348號卷第65頁正面、背面），顯見被告林明宏、吳雅琪任職震欣行、聯億行之時間並未重疊。申言之，被告林明宏之所以會從震欣行改至聯億行任職，乃係經主管指派始起意改至聯億行任職；而被告吳雅琪之原因，則係因聯億行有職缺，始從震欣行改至聯億行任職；亦即，被告林明宏、吳雅琪前後在震欣行、聯億行任職，非法經營期貨顧問及其他期貨服務事業，並非自始均在一個預定犯罪計劃內，乃係因聯億行之成立，始經指派而另行起意改至聯億行任職。是以，被告林明宏、吳雅琪前後所為之犯行，並非連續其初發在震欣行非法從事前開事業之預定犯罪計劃內之意思而為，核非修正前刑法第56條規定連續犯之裁判上一罪關係。

（三）綜上，原審以被告林明宏、吳雅琪所涉犯之本案與前開案件係基於概括犯意而為，為修正前刑法第56條之連續犯，屬於裁判上一罪之關係，而為前開案件審判效力所及，諭知公訴不受理之判決，尚有未洽。檢察官上訴主張原審判決有所不當，並非無理由，為兼顧被告林明宏、吳雅琪之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適法之處理，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 許仕楓