臺灣桃園地方法院100年度訴字第115號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第115號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

楊主安

上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第23654 號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊主安明知未經主管機關金融監督管理委員會證券暨期貨管理局（以下簡稱：證期局）許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，詎仍與劉邦澄（涉嫌違反期貨交易法部分，業經本院以95年度易字第1645號判決判處有期徒刑6 月，緩刑5 年確定。）共同基於未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯意聯絡，推由劉邦澄設立「震欣行」獨資營利事業商號，並自民國94年2月20日起，承租桃園縣桃園市縣○路110 號8 樓，作為「震欣行」之辦公室使用，楊主安則實際負責經營並兼任分析師，劉邦澄則任負責人並按月支領新臺幣（下同）3 萬元之報酬，另邀集具有犯意聯絡之顧嘉惠、温文振（原名温文滄，上開二人所涉違反期貨交易法部分，顧嘉惠業經判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月、温文振則判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月）處理「震欣行」往來金融帳務，温文振更兼任夜班櫃臺，並先後僱用知情而有犯意聯絡之林明宏、吳雅琪（以上2 人所涉犯期貨交易法案件，經本院以95年度訴字第2534號、97年度訴字第437 號判處林明宏有期徒刑1年，減為有期徒刑6 月、吳雅琪有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月，經上訴後，由臺灣高等法院以99年金上訴字1 號判決撤銷原判決，判處林明宏有期徒刑1 年2 月，減為有期徒刑7 月、吳雅琪有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月）、簡政超、李靜茹（以上2 人涉嫌違反期貨交易法部分業經本院以95年度易字第1645號判決判處有期徒刑4 月15日確定，李靜茹部分緩刑5 年）、真實姓名年籍不詳綽號「Kevin 」之成年男子擔任講師，負責講解貨幣資訊、國際經濟時事分析，詹鈺堇（所涉違反期貨交易法部分，業經本院判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月，緩刑3 年，經檢察官提起上訴，現由臺灣高等法院審理中）則擔任人事助理職務，與真實姓名年籍不詳綽號「Hero」之成年男子共同負責刊登報紙應徵員工暨協助處理「震欣行」之人事、薪資事宜，以招攬不特定人前來應徵。張淑茹、林靜如（以上2 人涉嫌違反期貨交易法部分業經本院以95年度易字第1645號判決判處有期徒刑3 月、緩刑5 年確定。）擔任總機人員，負責與客戶應答、求職者之提問，嗣張建志、林婉倩、蔡宜娣、陳筱薇、陣倖慈、梅真瑋等人先後前往「震欣行」應徵工作，或經由「鈞業行」（鈞業行人員所涉違反期貨交易法等案件，業經最高法院以97年度台上字第2580號等歷審判決確定）轉介之客戶詢問外幣交易事宜時，分由Ａ組講師簡政超、Ｂ組講師吳雅淇或接替之李靜茹、Ｃ組講師林明宏或繼任之「Kevin 」向各該新進員工施以職前訓練，並由渠等模擬、分析及演練，使對前開匯市及相關類型之交易有初步認識並產生興趣，進而轉為客戶身分，再透過「震欣行」居中聯繫而與香港地區「Benford Group Limited 」（以下簡稱：「Benford 」）簽訂信託投資合約書，匯款美金2,000 元至2 萬元不等之金額（即新臺幣6 萬8,000 元至68萬元），至「Benford 」設在華南商業銀行股份有限公司（以下簡稱：華南銀行）香港分行之帳戶（銀行名：Hua Nan Commercial Bank,Ltd.HongKong Beanch，戶名：Benfor d Group Limi ted ，帳號：0 0000000000-0號），渠等即可在「震欣行」撥打國際電話至澳門地區（853 ）220-172 、220-293 、221-992 號電話，經「Benford 」自行下單操作外幣保證金交易（以「口」為單位），並得於下單當日得要求平倉或留倉，且依據平倉時各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌情形，結算差額，復張建志等人對有關匯市走勢及重大財金新聞影響有疑問時，亦可隨時諮詢楊主安及簡政超等分析師、講師，交易種類包括歐元（EUR ）、日圓（JPY ）、瑞士法郎（CHF ）及英鎊（GBP ）等各種現貨外幣之即期或遠期買賣，客戶無需立即實際交割現貨外幣，祇需依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算客戶之差價損益，在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易進行，客戶未補足保證金時，「Benford 」有權依合約規定，將客戶名下未結算之合約部分予以結算，「震欣行」則於張建志等人下單交易中，按每口美金80元代價作為服務報酬，而由劉邦澄、楊主安、顧嘉惠、温文振、簡政超、吳雅琪、李靜茹、林明宏、「Kevi n」、張淑茹、林靜如、詹鈺堇、「Hero」等人共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業。嗣為警於94年6 月14日下午2 時許，在桃園縣桃園市縣○路110 號8 樓「震欣行」辦公室進行搜索，扣得如附表所示之物，因而查悉上情。

二、案經本院告發臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告楊主安於本院審理時坦承不諱（見本院卷198 頁背面），其為「震欣行」之實際負責人並兼任分析師，且「震欣行」係經營期貨交易之事實，業據證人即震欣行名義負責人劉邦澄於本院審理中（見本院95年度易字第1645號卷三第13頁背面、卷四第16-17 頁）、證人張建志於偵查及本院審理中（見本院卷第88頁背面、本院95年度易字第1645號卷四第16頁背面）、證人即共同被告林明宏於本院審理中（見本院卷第91頁背面、本院95年度易字第1645號卷四第18頁）、顧嘉惠於本院審理中（見本院卷第93頁背面、第94頁）、證人梅真瑋於偵查中（見94年度他字第828 號卷第2-5 頁）、證人江佳璇、蔡宜娣、陳筱薇、陣倖慈於偵查中之證述（見94偵字第10900 號卷一第73-82 頁、第85-87頁、卷二第296-298 頁）屬實，並互核相符，另有法務部調查局97年11月24日調錢參字第09700483330 號函、資金流向分析表冊、傳票（見本院95年度易字第1645號卷三第P142、147 、149 、215 、381 頁）、「震欣行」營利事業登記證、報紙節本、教戰守則資料、「Benford 」海外客戶合約書、佣金獎金計算表、日結單、提款守則同意書、新帳號申請書、信用利潤同意書、現貨金融商品交易規則、買入指令單、賣出指令單、C.D.P.填寫表、敲單公告、中央信託局桃園分公司匯出匯款賣匯水單、匯出匯款或折換申請書、聯邦銀行結匯證明單、臺灣銀行匯出匯款賣匯水單、張建志之臺灣銀行存摺、「震欣行」房屋租賃契約書、查獲照片、陸委會香港事務局95年2 月13日（95）港局商字第0112號函、中央銀行外匯局96年9 月26日台央外捌字第0960040529號、97年3 月6 日台央外捌字第0970015396號函、97年5 月27日台央外捌字第0970027863號函、永豐銀行鶯桃分行97年6 月9日永豐銀鶯桃分行（097 ）字第00021 號函、勞工保險局97年10月3 日保承資字第09710325440 號函、法務部調查局97年11月24 日 調錢參字第09700483330 號函（見94年度他字第828 號卷第7 頁、第9 頁至第10頁。94年度交查字第325號卷第5 頁至第11頁。94年度偵字第10900 號卷一第61-65頁、第72 頁 、第83-84 頁、第88-91 頁、第113-134 頁、第150-153 頁、第168-169 頁、第212-216 頁，卷二第261-269 頁、94 年 度偵字第16865 號卷第65-73 頁、95年度偵字第21303 號卷第4- 5頁，本院95年度易字第1645號卷一第29- 34頁、第47-61 頁、第283-295 頁，卷二第35頁、第59頁-68 頁、第75-78 頁、第83-95 頁、第136-158 頁、第276-292 頁，卷三第135 -420頁）、勞工保險局99年5 月26日保承資字第09910205970 號函（見98他字第4190號卷）及本院桃園地方法院95年度易字第1645號、臺灣高等法院98年度上訴字第4055號判決書等在卷可資佐證，是被告確為「震欣行」之實際負責人並擔任分析師，另「震欣行」經登記之營業項目祇於投資顧問業、管理顧問業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業（不得經營網路咖啡業務、電子遊戲場業及其他娛樂業）、電子材料批發業、國際貿易業（許可業務除外），有桃園縣政府營利事業登記證1 份附卷足參（見94年度偵字第10900 號卷一第168 -169頁、第215 -216頁，95年度偵字第21303 號卷第4- 5頁），並無經證期局許可並發給許可證照，即不得經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業。是以被告為「震欣行」之實際負責人，享有「震欣行」之決策權力，與共同被告顧嘉惠、温文振、詹鈺堇等人基於共同之決意，並實際參與「震欣行」之經營，即應共同負其刑事責任，堪認其確有共同違法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之情事存在，綜上，足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2 月2日修正公布，訂於95年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1 項規定之從舊從輕原則為比較，應適用最有利於行為人之法律，合先敘明。

（一）有關共同正犯之規定，依修正前刑法第28條之規定為共同「實施」犯罪之行為者，而修正後之規定為共同「實行」犯罪之行為者，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，則修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，惟不論適用修正前後之刑法第28條規定，均應成立共同正犯，是修正後規定並未較有利於渠等被告。

（二）刑法第42條第3 項易服勞役之折算標準，修正前係以罰金總額與6 個月之日數比例折算，修正為以罰金總額與1 年之日數比例折算，以舊法有利，故適用舊法。

（三）核被告所為，係違反期貨交易法第82條第1 項之規定，而犯同法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪，又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之集合犯行為；例如經營、從事業務、收集、散布等行為概念者是。此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。期貨交易法第112 條第5 款所稱之擅自「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業」云者，就其經營事業行為之性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪，最高法院96年度台上字第1500號判決意旨可資參照。準此，被告自94年2 月20日經營「震欣行」時起，迄至同年6 月14日為警查獲時止，因擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，其行為之性質具有多次性與反覆性，故渠等被告先後多次提供期貨顧問之行為，係基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次、反覆經營，應評價認係包括一罪之集合犯。再被告就未經許可而擅自經營「震欣行」之期貨顧問事業及其他期貨服務事業，與其餘被告顧嘉惠、温文振、詹鈺堇間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（三）爰審酌被告為謀取私利，未經主管機關許可及發給許可證照，即非法經營期貨經理事業，規避主管機關之監理，所為業已破壞國家正常金融交易秩序，亦對不明資訊投資者所造成之損害非輕，並衡酌被告於犯後未能即時坦承犯行，嗣於本院審理中、傳訊證人劉邦澄到場後，始願坦承，犯後態度難稱良好，又衡酌被告之素行、智識程度、生活經驗、本件犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其獲利情形、犯罪期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就被告併科罰金部分，依修正前刑法第42條第3 項之規定，諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與6 個月之日數比例折算。公訴人求處有期徒刑1 年2 月，稍嫌過重，惟求處併科罰金100 萬元部分，堪稱允當，併此敘明。又本件被告犯罪之時間，係於96年4 月24日之前，且所犯之罪，非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條之罪，無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2 條第1 項第3 款規定減其宣告刑二分之一。

（四）扣案如附表所示之電腦2 組、員工打卡單233 張、員工資料表1 批、簡報資料1 批、總機紀錄4 本、教戰守則資料1 批等物，均係被告與共同被告顧嘉惠、温文振、詹鈺堇等人犯本案「震欣行」違反期貨交易法案件所有供犯罪使用之物，此觀查獲時係在「震欣行」上址辦公室內扣案前開物品，復據渠等供承在卷，是應依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，期貨交易法第112 條第5 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第38 條第1 項第2 款，修正前刑法第28條、第42條第3 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡佩玲到庭執行職務。