臺灣高等法院98年度上訴字第4055號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4055號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

余西鈞律師

被告

乙○○

上列上訴人因被告等違反期貨交易法等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易字第1645號、97年度訴字第122 號，中華民國98年6 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第10900 號、第16865 號、95年度偵字第21303 號；追加起訴案號：96年度偵字第30278 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣劉邦澄（業經原審判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，緩刑5 年確定）與楊主安（未據起訴）為朋友關係，楊主安欲經營期貨顧問事業，遂將之告以劉邦澄並約同擔任公司負責人，渠等均明知未經主管機關金融監督管理委員會證券暨期貨管理局（以下簡稱：證期局）許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，詎仍共同基於未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯意聯絡，推以劉邦澄之名義設立「震欣行」獨資營利事業商號，並自民國（下同）94年2 月20日起，承租桃園縣桃園市縣○路110 號8 樓，作為「震欣行」之辦公室使用，再由楊主安實際負責經營並兼任分析師，劉邦澄則任負責人並按月支領新臺幣（下同）3 萬元之報酬，另邀集具有犯意聯絡之顧嘉惠、溫文振（原名溫文滄，以上2 人均未據起訴）處理「震欣行」往來金融帳務，溫文振更兼任夜班櫃臺，復先後僱用知情而有共同犯意之戊○○（94年3 月1 日起上班）、吳雅琪（未據起訴）、李靜茹（業經原審判處有期徒刑9 月，減為有期徒刑4 月又15日，緩刑5 年確定）、林明宏（未據起訴）、真實姓名年籍不詳綽號「Kevin 」之成年男子擔任講師，負責講解貨幣資訊、國際經濟時事分析，及由張淑茹、林靜如（以上2 人均經原審判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月，緩刑5 年確定）接替擔任總機人員，負責與客戶應答、求職者之提問，繼張淑茹再接替詹鈺堇（未據起訴）職務轉任人事助理，而與真實姓名年籍不詳綽號「Hero」之成年男子共同負責刊登報紙應徵員工暨協助處理「震欣行」之人事、薪資事宜，以招攬不特定人前來應徵。嗣張建志、乙○○、丁○○、陳筱薇、陣倖慈、梅真瑋等人先後前往「震欣行」應徵工作，或經由「鈞業行」（鈞業行人員所涉違反期貨交易法等案件，業經最高法院以97年度台上字第2580號等歷審判決確定）轉介之客戶詢問外幣交易事宜時，分由Ａ組講師戊○○、Ｂ組講師吳雅淇或接替之李靜茹、Ｃ組講師林明宏或繼任之「Kevin 」向各該新進員工施以職前訓練，並由渠等模擬、分析及演練，使對前開匯市及相關類型之交易有初步認識並產生興趣，進而轉為客戶身分，再透過「震欣行」居中聯繫而與香港地區「Benford Group Limited 」（以下簡稱：「Benford 」）簽訂信託投資合約書，匯款美金2,000 元至2 萬元不等之金額（即新臺幣6 萬8,000元至68萬元），至「Benford 」設在華南商業銀行股份有限公司（以下簡稱：華南銀行）香港分行之帳戶（銀行名：Hua Nan Commercial Bank, Ltd. Hong Kong Beanch，戶名：Benford Group Limited ，帳號：00000000000-0 號），渠等即可在「震欣行」撥打國際電話至澳門地區（853 ）220-172 、220-293 、221-992 號電話，經「Benford 」自行下單操作外幣保證金交易（以「口」為單位），並得於下單當日得要求平倉或留倉，且依據平倉時各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌情形，結算差額，復張建志等人對有關匯市走勢及重大財金新聞影響有疑問時，亦可隨時諮詢楊主安及戊○○等分析師、講師，交易種類包括歐元（EUR ）、日圓（JP Y）、瑞士法郎（CHF ）及英鎊（GBP ）等各種現貨外幣之即期或遠期買賣，客戶無需立即實際交割現貨外幣，祇需依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算客戶之差價損益，在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易進行，客戶未補足保證金時，「Benford 」有權依合約規定，將客戶名下未結算之合約部分予以結算，「震欣行」則於張建志等人下單交易中，按每口美金80元代價作為服務報酬，而由劉邦澄、楊主安、顧嘉惠、溫文振、戊○○、吳雅琪、李靜茹、林明宏、「Kevin 」、張淑茹、林靜如、詹鈺堇、「Hero」等人共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業。迄於94年6 月14日下午2 時許，在桃園縣桃園市縣○路110 號8 樓「震欣行」辦公室，為警據報進行搜索，扣得渠等所有如附表所示之物，因而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官暨自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。

二、另「震欣行」營利事業登記證、報紙節本、教戰守則資料、「Benford 」海外客戶合約書、佣金獎金計算表、日結單、提款守則同意書、新帳號申請書、信用利潤同意書、現貨金融商品交易規則、買入指令單、賣出指令單、C.D.P.填寫表、敲單公告、中央信託局股份有限公司（以下簡稱：中央信託局）桃園分公司匯出匯款賣匯水單、匯出匯款或折換申請書、聯邦商業銀行股份有限公司（以下簡稱：聯邦銀行）結匯證明單、臺灣銀行股份有限公司（以下簡稱：臺灣銀行）匯出匯款賣匯水單、被告張建志之臺灣銀行存摺、「震欣行」房屋租賃契約書、查獲照片、行政院大陸委員會（以下簡稱：陸委會）香港事務局95年2 月13日（95）港局商字第0112號函、中央銀行外匯局96年9 月26日台央外捌字第0960040529號、97年3 月6 日台央外捌字第0970015396號函、97年5 月27日台央外捌字第0970027863號函、永豐商業銀行股份有限公司（前為臺北國際商業銀行股份有限公司，現經合併改制，以下簡稱：永豐銀行）鶯桃分行97年6 月9 日永豐銀鶯桃分行（097 ）字第00021 號函、勞工保險局97年10月3日保承資字第09710325440 號函、法務部調查局97年11月24日調錢參字第09700483330 號函（見94年度他字第828 號偵查卷第7 頁、第9 頁至第10頁；94年度交查字第325 號偵查卷第5 頁至第11頁；94年度偵字第10900 號偵查卷㈠第61頁至第65頁、第72頁、第83頁至第84頁、第88頁至第91頁、第113 頁至第134 頁、第150 頁至第153 頁、第168 頁至第169 頁、第212 頁至第216 頁；同卷㈡第261 頁至第269 頁；94年度偵字第16865 號偵查卷第65頁至第73頁；95年度偵字第21303 號偵查卷第4 頁至第5 頁，原審95年度易字第1645號卷㈠第29頁至第34頁、第47頁至第61頁、第283 頁至第295 頁；同卷㈡第35頁、第59頁至第68頁、第75頁至第78頁、第83頁至第95頁、第136 頁至第158 頁、第276 頁至第292頁；同卷㈢第135 頁至第420 頁），暨扣得如附表所示之物，均與本案事實具有自然關聯性，復分屬書證、物證性質，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，而檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦無意見，堪認有證據能力，鈞核先敘明。

貳、實體方面（被告戊○○有罪部分）：

一、上揭犯罪事實，業據被告戊○○及同案被告李靜茹均坦承不諱；而同案被告劉邦澄、張淑茹、林靜如則坦承其等分別為「震欣行」名義負責人、人事助理、總機人員等情。又上開事實經核與證人即同案被告張建志、乙○○於警詢時及偵查中；證人梅真瑋於警詢時及原審審理時；證人丁○○於警詢時、偵查中及原審審理時；證人陳筱薇於警詢時、偵查中及原審審理時；證人陣倖慈於警詢時、偵查中及原審審理時；證人李德福於原審審理時；及證人林明宏於原審審理時證述情節大致相符（見94年度他字第828 號偵查卷第2 頁至第5頁；94年度偵字第10900 號偵查卷㈠第37頁至第44頁、第67頁至第71頁、第73頁至第82頁、第85頁至第87頁、第163 頁至第167 頁；同卷㈡第296 頁至第298 頁；94年度偵字第16865 號偵查卷第100 頁至第102 頁；原審95年度易字第1645號卷㈠第177 頁至第200 頁、第250 頁至第272 頁；同卷㈡第15頁至第19頁、第108 頁至第121 頁；同卷㈣第27頁至第36頁），復有「震欣行」營利事業登記證、報紙節本、教戰守則資料、「Be nford」海外客戶合約書、佣金獎金計算表、日結單、提款守則同意書、新帳號申請書、信用利潤同意書、現貨金融商品交易規則、買入指令單、賣出指令單、C.D.P.填寫表、敲單公告、中央信託局桃園分公司匯出匯款賣匯水單、匯出匯款或折換申請書、聯邦銀行結匯證明單、臺灣銀行匯出匯款賣匯水單、同案被告張建志之臺灣銀行存摺、「震欣行」房屋租賃契約書、查獲照片、陸委會香港事務局95年2 月13日（95）港局商字第0112號函、中央銀行外匯局96年9 月26日台央外捌字第0960040529號、97年3 月6 日台央外捌字第09 70015396 號函、97年5 月27日台央外捌字第0970027863 號函、永豐銀行鶯桃分行97年6 月9 日永豐銀鶯桃分行（097 ）字第00021 號函、勞工保險局97年10月3 日保承資字第0971 0325440號函、法務部調查局97年11月24日調錢參字第0970 0483330號函等在卷可稽，及被告等人所持有如附表所示之物扣案足憑。足認被告戊○○之自白與事實相符，可以認定。

二、又依據中央銀行外匯局96年9 月26日台央外捌字第0960040529號函附「Benford 」華南銀行香港分行00000000000-0 號帳戶之國外匯（受）款人交易資料紀錄、國外匯款人匯入交易資料明細、匯往國外受款人交易資料明細表（見原審95年度易字第1645號卷㈡第59頁至第68頁），確實有於「震欣行」經營期間以「Benford 」名義由香港地區匯入國內楊主安或其他個人帳戶之情形，雖上開匯款入個人帳戶之行為，有規避相關法規之嫌，然「Benford 」既得為匯款之名義人，堪認「Benford 」確實存在，自不因「Benford 」經香港地區政府核准設立登記否有異，或以「Benford 」未經香港地區政府核准，即認「Benford 」無經營期貨事業之情事。雖證人楊主安於原審審理時陳稱：「湯瑪士」先前曾拜託伊在香港地區開設「Benford 」公司帳戶，即為華南銀行香港分行00000000000-0 號帳戶，而伊於永豐銀行鶯桃分行前開帳戶內款項亦自「Benford 」華南銀行香港分行帳戶匯入，目的為外匯保證金交易，不清楚「湯瑪士」與「Benford 」關係，復不明「Benford 」在香港地區設立址為何等語（見同上卷㈡第126 頁至第130 頁；同卷㈢第36頁至第42頁），然證人楊主安就己身所涉「震欣行」違反期貨交易法行為部分，經告以證人具結義務及拒絕證言事由，經同意作證並具結後，猶仍飾詞否認其為「震欣行」實際負責人之情，對與顧嘉惠、溫文振間處理「震欣行」帳務部分亦避重就輕，且與證人顧嘉惠、溫文振陳述多所矛盾（如原審判決書所載），是其證詞是否屬實，已難盡信。況「Benford 」於華南銀行香港分行前開帳戶申設資料及交易明細等，迭經檢察署及原審法院函詢再三，迄今仍因鑑於香港地區個人資料（隱私條例）為由，函復拒絕提供相關資料等情，有大陸委員會香港事務局97年7 月30日（97）港局商字第0420號函述可參（見同上卷㈢第76頁至第77頁），則證人楊主安證稱「Benford」華南銀行香港分行前開帳戶為其開立等語，自無從查明，當不得僅以證人楊主安片面之詞，驟認該帳戶即為其申辦，而認「Benf ord」確實無實際經營情事，屬空殼公司，以間接佐認本案實無期貨交易之事實。是以，經核對卷內「Benford 」往來交易紀錄，應可認確有「Benford 」之期貨商存在，並藉由「震欣行」在臺灣地區所經營之期貨顧問及其他服務事業，以遂行外幣保證金交易。

三、按所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時要平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⒈以保證金交易，⒉未來期間履約特性，⒊每日結算損益（mark to market）之期貨交易特有結算制度並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。又所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者。舉凡「接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議」、「發行有關期貨交易之出版品」、「舉辦有關期貨交易之講習」等均屬之，期貨顧問事業設置標準第2 條第1 項、期貨顧問事業管理規則第2 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款分別定有明文。是國內公司或個人若提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見等，供客戶自行下單交易，向客戶收取佣金或手續費，屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，係違反期貨交易法第82條第1 項規定，應依同法第112 條第5 款之「未經許可，擅自經營期貨顧問事業」罪處罰。至於經營或「仲介」客戶進行外幣保證金交易，其法律評價則應視個案情節，分別予以認定。若涉及為客戶從事期貨交易之居間業務（如受託買賣等），係屬未經許可經營期貨經紀商之業務，除金融機構依期貨交易法第3 條第2 項豁免外，屬違反同法第56條第1 項「非期貨商，不得經營期貨交易業務」之規定，應依同法第112 條第3 款「違反非期貨商，不得經營期貨交易業務」之規定處罰。然若受期貨商委任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，則屬未經許可擅自經營期貨交易輔助業務（其他期貨服務事業），屬違反同法第82 條 第1 項規定，應依同法第112 條第5 款之「未經許可，擅自經營其他期貨服務事業」罪處罰。另所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任（最高法院91年度台上字第5380號、96年度台上字第951 號、第3661號判決均同此意旨）。準此，「Benford 」乃以歐元（EUR ）、日圓（JPY ）、瑞士法郎（CHF ）及英鎊（GBP ）等各種現貨外幣之即期或遠期買賣作為經營項目，客戶無需立即實際交割現貨外幣，祇需依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算客戶之差價損益，在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易進行，客戶未補足保證金時，「Benford 」有權依合約規定，將客戶名下未結算之合約部分予以結算，具有以保證金交易、未來期間履約特性、每日結算損益性質，核屬「外匯保證金交易」，自堪認屬期貨交易契約之槓桿保證金契約無疑。況「震欣行」係經楊主安以分析師，或由被告戊○○、李靜茹及吳雅琪、林明宏、「Ke vin」等人以講師之名義，向前來應徵轉為客戶身分，或經「鈞業行」轉來詢問之客戶即同案被告張建志、乙○○、被害人甲○○、丁○○、陳筱薇、陣倖慈、梅真瑋等人，提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見等，供渠等自行下單交易，復居中由「震欣行」代客戶與「Be nford」簽訂信託投資合約書，並按每口美金80元代價收取服務報酬，是足認有未經許可擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之行為無誤。此外，同案被告劉邦澄為「震欣行」負責人，並由楊主安實際經營及兼任分析師，再由顧嘉惠與溫文振負責處理「震欣行」金融帳務，復分由被告戊○○、李靜茹及吳雅琪、林明宏、「Kevin 」等人先後擔任Ａ、Ｂ、Ｃ各組講師，另由同案被告張淑茹及詹鈺堇、「Hero」陸續任職人事助理，而由同案被告林靜如擔任總機人員，分工參與「震欣行」之實際經營，自不以渠等是否均為經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為必要，亦不因「震欣行」屬獨資商號之組織而有異。況「震欣行」經登記之營業項目祇於投資顧問業、管理顧問業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業（不得經營網路咖啡業務、電子遊戲場業及其他娛樂業）、電子材料批發業、國際貿易業（許可業務除外）等情，有桃園縣政府營利事業登記證1 份附卷足參（見94年度偵字第10900 號偵查卷㈠第16 8頁至第169 頁、第215 頁至第216 頁；95年度偵字第2130 3號偵查卷第4 頁至第5 頁），並無經證期局許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業。是以，被告戊○○、同案被告劉邦澄、李靜茹、張淑茹、林靜如等人縱非具有決策權或參與決策形成之人，然與該享有決策權力之楊主安，基於共同之決意，並實際參與「震欣行」之經營，即應共同負其刑事責任，堪認渠等確有共同違法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之情事存在。

四、綜上所述，被告戊○○與劉邦澄、李靜茹、張淑茹、林靜如等、楊主安、顧嘉惠、溫文振、吳雅琪、林明宏、詹鈺堇、「Kevin 」、「Hero」等人，共同未經許可，擅自經營「震欣行」期貨顧問事業及其他期貨服務事業犯罪事實，足堪認定。本案事證明確，被告戊○○犯行洵堪認定，應依法論科。

五、查被告戊○○行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，訂於95年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項規定之從舊從輕原則為比較，應適用最有利於行為人之法律，合先敘明。

（一）有關共同正犯之規定，依修正前刑法第28條之規定為共同「實施」犯罪之行為者，而修正後之規定為共同「實行」犯罪之行為者，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，則修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，惟不論適用修正前後之刑法第28條規定，均應成立共同正犯，是修正後規定並未較有利於被告。

（二）另關於法定罰金刑最低度部分，依修正前刑法第33條第5款規定為銀元1 元以上，復依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高10倍，折算新臺幣為30元以上，惟修正後刑法第33條第5 款則為新臺幣（下同）1,000 元以上，以100 元計算，經比較行為時法與裁判時法，以行為時之罰金刑最低度有利於被告等人。

（三）經綜合比較修正前、後刑法有關共同正犯、罰金刑之計算單位等規定，因修正後規定並未較有利於被告戊○○，則應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律。

六、論罪科刑部分：

（一）核被告戊○○所為，係違反期貨交易法第82條第1 項之規定，而犯同法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之集合犯行為；例如經營、從事業務、收集、散布等行為概念者是。此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。期貨交易法第112 條第5 款所稱之擅自「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業」云者，就其經營事業行為之性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪（最高法院96年度台上字第1500號判決意旨可資參照）。準此，被告戊○○自加入「震欣行」時起，迄至同年6 月14日為警查獲時止，因擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，其行為之性質具有多次性與反覆性，故其與其餘同案被告先後多次提供期貨顧問及其他服務予張建志、乙○○、丁○○、陳筱薇、陣倖慈、梅真瑋等人之行為，係基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次、反覆經營，應評價認係包括一罪之集合犯。再被告戊○○與劉邦澄、李靜茹、張淑茹、林靜如、楊主安、顧嘉惠、溫文振、吳雅琪、林明宏、詹鈺堇、綽號「Kevin 」、「Hero」等成年人間，就未經許許而擅自經營「震欣行」之期貨顧問事業及其他期貨服務事業，互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

（二）復按集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院96年度台上字第4433號、97年度台上字第3441號亦同此意旨）。經查，被告戊○○前曾任職「鈞業行」講師（被告戊○○所涉「鈞業行」違反期貨交易法部分，業經原審以95年度訴字第899號判決，判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，嗣經本院以96年度上訴字第5312號判決駁回上訴，並宣告緩刑5年確定），後「鈞業行」於93年10月27日為警查獲，於獲交保後，已未繼續從事期貨顧問事業及其他期貨服務事業，嗣因謀職不易，經顧嘉惠徵詢轉往「震欣行」接任講師之意願，始萌生此一未經可許而擅自經營「震欣行」之期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯意，而於94年3月1日進入「震欣行擔任講師等節，業據被告戊○○供承在卷（見94年度偵字第10900號卷㈠第20頁；原審95年度易字第1645號卷㈣第26頁、第37頁至第38頁；原審94年度聲羈字第383號卷第19頁），足見被告戊○○原先違反期貨交易法之犯意，已因「鈞業行」為警查獲後而中斷，且於上述商號於93年10月27日為警查獲後，至被告戊○○於94年3月1日加入「震欣行」營運期間，其並無何繼續違法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業情事，自可認被告戊○○再任職「震欣行」講師違反期貨交易法之犯意，與先前「鈞業行」部分，核非出於一集合決意，依社會通念，自不應評價為一罪，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。準此，就被告戊○○所犯未經可許而擅自經營「震欣行」之期貨顧問事業及其他期貨服務事業部分，本院自不受被告戊○○前案所犯「鈞業行」部分之判決及起訴效力之拘束，併此敘明。

七、原審認被告戊○○罪證明確，因而依期貨交易法第112 條第5 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第38條第1 項第2 款之規定，並審酌被告戊○○未經許可共同擅自經營期貨顧問事業，對於金融期貨市場所生影響甚鉅，更對不明資訊投資者所造成之損害非輕，而被告戊○○擔任講師，所涉犯罪情節之輕重，且犯罪後尚能坦承犯行，復兼衡其之品行、犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處被告戊○○有期徒刑9 月，並說明中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，並於同年月16日施行，查被告犯罪時間在96年4 月24日以前，雖所犯係期貨交易法之罪，惟法院所宣告之有期徒刑未逾1 年6 月，核無該條例所規定不得減刑之情形，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定，各減其宣告刑為有期徒刑4 月又15日。又敘明被告戊○○部分，其先前已另案犯「鈞業行」違反期貨交易法案件，經原審以95年度訴字第899 號判決，判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月，嗣經本院以96年度上訴字第5312號判決，上訴駁回並緩刑5年確定，有本院被告前案紀錄表暨異動查證作業表1 份在卷可參，自不合於緩刑之宣告要件，爰不併予為緩刑之諭知。末以扣案如附表所示之電腦2 組、員工打卡單233 張、員工資料表1 批、簡報資料1 批、總機紀錄4 本、教戰守則資料1 批等物，均係被告戊○○、同案共犯劉邦澄、李靜茹、張淑茹、林靜如、楊主安、顧嘉惠、溫文振、吳雅琪、林明宏、詹鈺堇、「Kevin 」、「Hero」等人，犯本案「震欣行」違反期貨交易法案件所有供犯罪使用之物，此觀查獲時係在「震欣行」上址辦公室內扣案前開物品，復據渠等供承在卷，是應依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。本案另扣得之行動電話5 支，分別為被告戊○○、同案被告李靜茹、張淑茹及林靜如所有之物，然此非渠等被告犯本案所用之物，亦查非屬違禁物之性質，爰不另為沒收之宣告。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告戊○○上訴意旨，認其所犯本案「震欣行」違反期貨交易法案件，與前所犯「鈞業行」違反期貨交易法案件，屬集合犯之包括一罪，請求諭知免訴判決云云，並無理由，應駁回之。

參、實體方面（被告乙○○無罪，暨被告戊○○不另為無罪之諭知部分）：

一、公訴意旨另以：被告戊○○、乙○○與同案被告劉邦澄、李靜茹、張淑茹、林靜如、張建志等人，以經營期貨顧問事業為幌，意圖為自己不法所有，而基於詐欺取財之概括犯意聯絡，共組外幣保證金地下期貨詐欺集團，明知「震欣行」始終未實際從事或仲介任何外匯保證金期貨交易，利用在報紙刊登廣告招聘內勤文書職員等名目，招攬不特定人前來應徵，並於前來應徵者錄取之後，即交予機械性之抄寫匯率報表及列印金融資訊工作，再由被告戊○○、李靜茹假扮外匯期貨投資講師，偽稱「震欣行」係「Benford 」臺灣代理商，對應徵者吹噓外匯保證金期貨交易可以迅速致富，並由假扮新進人員之被告乙○○、張建志從旁佯稱已因此投資大量獲利，加以慫恿鼓吹，致被害人甲○○、丁○○、陳筱薇、陣倖慈等應徵者陷於錯誤，誤以為確有外匯保證金期貨交易，而將108 萬元不等之金額，匯款至「Benford 」設在華南銀行香港分行帳戶內（銀行名：Hua Nan Commercial Bank,Ltd. Hong Kong Beanch ，戶名：Benford Group Limited，帳號：00000000000-0 號），復以假亂真之期貨交易術語及文書單據，使被害人甲○○等人誤信自己確有投資外幣保證金期貨交易，因認被告戊○○、乙○○涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。

三、檢察官認被告戊○○、乙○○涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，無非係以：依大陸委員會香港事務局（95）港局字第0112號函及該函檢附之香港公司註冊處電腦查詢資料、香港商業登記署申領商業登記記錄所示，可知香港地區並無「Benford 」公司，因此，「Benford 」係無法在公開集中交易市場為其經紀商進行外匯保證金交易之公司；再者，證人楊主安於審理時亦曾稱在香港地區以其個人名義所開設之帳戶係作為「Benford 」帳戶，其應屬於「Benford 」公司經營者之一，何以在香港地區未曾去過或看過「Benford」公司，顯見此為一空殼公司，並非實際存在，亦未真正在公開集中市場為「震欣行」進行外匯保證金交易等，為其主要論據。惟訊據被告戊○○、乙○○均堅詞否認有何詐欺取財犯行，均辯稱：「震欣行」有正常經營，未曾向前來應徵者或客戶慫恿、吹噓投資報酬，被告乙○○另表示：其僅為投資客戶，未參與「震欣行」之經營等語。經查：

（一）本案被告戊○○與同案共犯劉邦澄、李靜茹、張淑茹、林靜如、楊主安、顧嘉惠、溫文振、吳雅琪、林明宏、詹鈺堇、綽號「Kevin 」、「Hero」等人，未經可許而擅自經營「震欣行」之期貨顧問事業及其他期貨服務事業等節，業經本院認定如前，雖依大陸委員會香港事務局95年2 月13日（95）港局商字第0112號函覆表示：經查香港公司註冊處電腦紀錄並無符合Benford Group Ltd.公司登記紀錄，另查香港商業登記署亦無該公司申領商業登記紀錄等語（見94年度偵字第10900 號偵查卷㈡第261 頁至第269 頁），惟按期貨交易法第112 條第5 款所處罰之對象為未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業，期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，不論是公司、行號之負責人、主管或其他個人，如未經主管機關許可，而為前揭期貨事業之業務者，即該當前揭第112 條第5 款之構成要件，自不以經登記合法設立之公司、行號者為限。是上開「Benford 」有無依香港地區規定辦理公司登記，僅屬該地區之行政管理事項，亦即縱該公司並未登記或有違反當地政府之法律規範，僅可認係違法行為，其現實上存在之期貨交易事實不容抹煞，自不得徒以「Benford 」未依香港地區規定辦理公司登記一節，遽認被告戊○○等人確無經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，得以反認其等有詐欺之行為存在。是以，「Benford 」固於香港地區未經合法設立登記，然此與「Benford 」實際上有無期貨交易之事實無涉，是亦不能因「震欣行」透過「Benford 」下單交易，即認被告戊○○等人係利用「震欣行」期貨交易為幌，訛詐被害人甲○○、丁○○、陳筱薇、陣倖慈等人進行假外匯保證金之事實存在。

（二）又證人甲○○前於警詢時陳稱：伊在「震欣行」前身之「鈞業行」曾遭詐騙投資70萬元，係於93年9 月間，因應徵行政助理緣故，在公司內經主管賀琬婷分配至行政部，惟只有學習一些期貨課程，觀看貨幣之升貶及抄寫貨幣指數，嗣經公司客戶張碧芳告以而投資2 萬元美金至「Benford 」華南銀行香港分行前開帳戶，其中被告戊○○為「鈞業行」主管，另被告乙○○則每天在「鈞業行」內吹噓其獲利為何，並慫恿員工轉為投資客戶，過1 、2 月餘伊想將投資款項取回，但經告知已全數賠光始知遭詐騙，其後「鈞業行」轉往「震欣行」經營時，卻以伊非「震欣行」投資客戶為由拒絕賠付等語；於偵查中復指稱：伊前後計匯款108 萬餘元，僅拿回數千元，伊自始即知悉為現貨性質，係因賀琬婷及張碧芳於虧損後仍要伊借錢投資而認有詐欺之情事等語；嗣於原審審理時證述：伊自「鈞業行」為警查獲之後即未繼續投資，與「震欣行」並無交易往來等語（見94年度交查字第325 號偵查卷第15頁至第16頁；94年度偵字第10900 號偵查卷㈠第206 頁至第210 頁；同卷㈡第297 頁；原審95年度易字第1645號卷第251 頁至第263 頁）。是綜合證人甲○○上開證詞，其僅與「鈞業行」有投資交易之情事，而與「震欣行」並無任何關連，是縱「震欣行」與「鈞業行」成員或有重疊，然其既無在「震欣行」經營期間有任何投資交易行為，姑不問被告戊○○、乙○○有無於「鈞業行」時期對證人甲○○有何吹噓、慫恿情事，皆與本案無涉，自不得以其證詞佐證被告戊○○、乙○○有於「震欣行」詐騙投資假外匯保證金交易之事實。至證人梅真瑋於警詢時雖稱：伊覺得其工作之「震欣行」屬詐騙集團，只有抄寫一些無用報表，且下單均屬虛擬交易，為假期貨交易，各組客戶並吹噓賺了多少錢，以慫恿投資，且因伊無投資情事，主管便越顯冷淡，有意逼迫離職，遂覺可疑等語；復於原審審理時證述：伊於面試時，面試人員僅表示以後工作具備基本算術能力、頭腦清晰已足，進入公司後，有人教導其模擬做貨幣買賣，於模擬下單買賣過程中有賺有賠，一開始工作係當員工，並沒人鼓勵其等從事實際外幣買賣，但俟工作熟悉後，組長認為其等有與趣，會個別詢問鼓勵是否成為客戶；，而在現場他們都是用手機與香港之期貨交易員連絡下單，伊在警詢時認「震欣行」可能涉有詐騙等情，係因如果「震欣行」是經由正常管道投資，不會每天都賺很多錢，覺得有點虛，伊在「震欣行」僅工作兩週，伊只記得其組長姓簡，不認識本案之被告等語（見94年度他字第828 號偵查卷第2 頁至第5 頁；原審95年度易字第1645號卷㈡第10 8頁至第121 頁）。由此可見，證人梅真瑋認「震欣行」屬詐騙集團，所憑僅為其與主管間之互動關係、工作內容等，完全本於自己主觀之判斷，並無一定之客觀事實，況由職員身分轉變為客戶，亦得由其自行決定，縱或「震欣行」職員對於有無轉為客戶投資之職員，在態度上有不同差別待遇，亦不可因此即認屬詐欺之手段，仍應實際有無施用詐術使之誤信有期貨交易情事而斷，當無從以證人梅真瑋空泛之陳述，逕謂「震欣行」有以期貨交易為幌之詐騙事實存在。

（三）再者，證人丁○○前於警詢時陳稱：伊於94年5 月20日閱報而前往「震欣行」應徵行政助理，後經張淑茹面試通過成為職員，嗣因客戶即被告乙○○表示外幣買賣好賺，遂偕同向主管即被告戊○○表示欲成為客戶，而後先以6 萬8,000 元成為試用戶，俟再匯款64萬6,000 元成為正式客戶，有下單買賣並傳真日結單核對帳戶金額，另被告乙○○曾表示2 年間獲利200 萬元等語；於偵查中亦表示：警詢時所言為真實，其並有匯款68萬元至香港等語；另於原審審理時證述：伊當初向張淑茹應徵時，張淑茹未提及公司營業內容，於應徵該日即獲錄取，其行政助理之業務實僅為抄寫報表，及經講師教導如何利用電腦操作外匯等，講師所講述均為真正而非虛擬之行情，因其返家後有核對螢幕內容與電視之外幣匯率資訊相符，因伊與被告乙○○交情較好，乙○○並表示投資很好賺，可以投資，有時會小虧，但最後還是會賺等語，伊未曾聽乙○○說過虧損68萬元之事，且不知乙○○有無擔任何職務；在伊投資過程中，伊要出金或贖回完全由伊自己決定交易，無須經他人同意，亦無任何人強迫或指示，嗣「震欣行」為警查獲之後，伊有贖回10餘萬元，之後被告戊○○即表示該帳戶因虧損遭凍結，迄後即未曾有何交易等語（見95年度偵字第10900 號偵查卷㈠第73頁至第78頁；同卷㈡第296 頁；原審95年度易字第1645號卷㈠第177 頁至第188 頁）。是由證人丁○○證述內容觀之，其原先雖以應徵「震欣行」行政助理進入「震欣行」，但經斟酌外幣保證金之獲益情形而轉為客戶身分，「震欣行」以此方式招攬客戶固有不妥，然證人丁○○乃依其自由意願投資期貨，而事後經核對「震欣行」電腦資訊亦與一般外幣匯率相符，且於「震欣行」為警查獲之後尚得贖回部分投資款項，縱令被告乙○○或有誇大渲染投資獲利之詞，惟投資本有盈虧，其於投資前當應審慎評估，要不得率以他人遊說為藉口，摒除其交易風險查證義務，自不得徒以證人丁○○嗣後因投資虧損而僅贖回10萬餘元等情，即認被告戊○○、乙○○等人有施用詐術之情事存在。又證人陳筱薇於警詢時陳稱：伊於94年5 月23日至「震欣行」應徵基層文書工作，現升為行政助理，主管為被告戊○○，工作內容為學習期貨課程及觀看外幣升貶情形、抄寫貨幣買賣報表等，復經被告乙○○鼓勵匯款6 萬8,000 元成為信用戶，如一星期後補滿68萬元即可升為客戶，現無何獲利等語；於偵查中表示：匯款之金額嗣後有取回等語；另於原審審理時證稱：伊與丁○○係同日開始上班，嗣因與乙○○閒聊勸誘投資，伊覺可行，便自行向戊○○表明轉為客戶之身分，再經乙○○與丁○○陪同轉匯，乙○○並指導如何匯款，待「震欣行」為警查獲後，伊很緊張恐無法將款項領回，經查證該筆金額仍留存在伊帳戶內，未及下單操作旋即領出等語（見94年度偵字第10900 號偵查卷㈠第79頁至第82頁；同卷㈡第296 頁；原審95年度易字第1645號卷㈠第191 頁至第200 頁）。細繹證人陳筱薇所述各節，雖與證人丁○○同指有與被告乙○○談及投資情事，而由職員身分轉為試用之投資客戶，但從事投資期貨買賣事宜，職員與客戶或客戶彼此間閒聊獲利情形本屬常情，且證人陳筱薇係自行評估後始決定轉為客戶身分，並非被告乙○○施以詐術使其轉匯6 萬8,000 元至「Benfor d」華南銀行香港分行前開帳戶等情，自難認「震欣行」有以吹噓投資獲利而蒙蔽實情之假期貨交易詐術方式，使之陷於錯誤而遭詐騙之情事。另證人陣倖慈於警詢時亦陳稱：伊自94年4 月8 日起至「震欣行」任職，後因李佳真慫恿投資，嗣於同年月底匯款2 萬元美金而轉為客戶身分，經李靜茹交付日結單核對得知並未獲利等語；再於偵查中表示：計匯款23萬餘元，現僅取回4 萬餘元，尚損失19萬餘元等語；復於原審審理時證稱：伊擔任人事助理約2 星期餘，負責抄寫英鎊、日圓、歐元、瑞士法郎等外幣交易價格，嗣因與客戶李佳真閒聊詢問有無興趣，並表示賺了多少錢，故帶往主管吳雅琪處，但因伊當時無2 萬元美金，乃匯款7,000 元美金成為試用戶，復向吳雅琪堅持而以該筆款項成為正式客戶，期間均有下單交易，俟「震欣行」為警查獲之後伊仍有繼續交易，迄於同年8 、9 月間領回3 、4 萬餘元等語（見94年度偵字第10900 號偵查卷㈠第85頁至第87頁；同卷㈡第296 頁至第297 頁；原審95年度易字第1645號卷㈠第263 頁至第272 頁）。姑不論證人陣倖慈所言，核與被告戊○○、乙○○尚無關連，而由證人陣倖慈所述亦可知，其乃與客戶李佳真閒談過程中萌生投資期貨之意願，復實際僅匯款7,000 元美金，亦即新臺幣23萬餘元至「Benford」華南銀行香港分行前開帳戶，而於本案「震欣行」為警查獲後仍有繼續交易之情，嗣更取回3 、4 萬餘元，顯然該外匯保證金之交易仍可繼續進行，自非不存在之期貨交易，則證人如因己身投資失利而虧損，豈能令被告等人擔負責任，當不得認屬詐欺行為。綜上所述，證人丁○○、陳筱薇、陣倖慈雖原為應徵「震欣行」職員，而後經與客戶彼此閒談間萌生投資期貨意願，嗣轉為客戶之身分，縱可認「震欣行」係以應徵員工方式藉機誘發渠等投資期貨意願，教戰守則所載與應徵者、客戶應答之手段雖有不當，但倘此即屬詐騙方式，則證人丁○○、陳筱薇、陣倖慈又如何能於投資過程中取回部分之投資款項，而與外匯保證金交易模式相當，自無以此認被告等人有詐欺之行為存在，當無以此為不利之事實認定依據。

（四）雖依勞工保險局97年10月3 日保承資字第09710325440 號函附「震欣行」之勞工被保險人名冊記載（見原審95年度易字第1645號卷㈡第276 頁至第292 頁），被告乙○○自94年3 月31日起經投保為「震欣行」員工，但本案查無「震欣行」有詐欺之行為，已如前述，且「震欣行」運作之模式即先加入為員工，再鼓勵成為客戶，前述甲○○等被害人即具有「員工」身分，或同時具有「員工」及「客戶」身分，自不能以「員工」、「客戶」身分作為實施詐欺或違反期貨交易法期貨交易法第82條第1 項之規定，而應依同法第112 條第5 款論處之依據。參以證人陣倖慈所指客戶李佳真亦經投保為「震欣行」員工，反未見同為客戶身分之同案被告張建志有納為被保險人名單，更不見為職員身分之證人梅真瑋列入其中，顯然該勞工被保險人名冊不當然即為「震欣行」員工名單，縱此有違勞工保險相關法規，惟此既不得作為「震欣行」實際參與經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業員工名單之確實依據，且本案亦欠乏何積極事證可認被告乙○○有與其餘被告共同違反期貨交易法第82條第1 項之規定，而犯同法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪嫌，自無由單以被告乙○○為「震欣行」投資客戶之情，認涉犯詐欺之犯行。

四、綜上所述，本案關於被戊○○、乙○○共犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪行之證明，檢察官所舉之證據尚不得認已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是依罪疑唯輕、有疑唯利被告之法理，殊屬無從為有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告等人有公訴意旨所指之犯行，是應認不能證明犯罪，揆諸首揭說明，本案自應為被告乙○○無罪之諭知；至被告戊○○部分本亦應判決無罪，惟檢察官認此部分與前揭論罪部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

五、原審認不能證明被告乙○○犯罪，而諭知其無罪之判決，核其認事用法，並無違誤。檢察官上訴意旨認：（一）「Benford 」公司實際上係一空殼公司，「震欣行」實無從經由「Benford 」從事任何外匯保證金交易：⒈「震欣行」經營外觀上係屬於香港地區「Benford」公司之經紀商，而經營外匯保證金之相關交易，業經被告戊○○、李靜茹、乙○○、張建志供述明確，核與證人顧嘉惠、林明宏、沈昭宏等人證述相符，亦有結匯證明等資料可資佐證。然依據行政院大陸委員會香港事務局（95）港局字第0112號函、該函檢附之香港公司註冊處電腦查詢資料、香港商業登記署申領商業登記記錄所示，可知香港地區並無「Benford 」公司存在之事實，因此，「Benford 」公司係一無法在公開集中交易市場為其經紀商進行外匯保證金交易之公司。⒉「鈞業行」外觀上亦係「Benford 」公司經紀商，且為警查獲後，另行成立「震欣行」延續「鈞業行」之交易，以讓被告戊○○、李靜茹、張淑如、林靜如等人得繼續從事講師、面試應徵、總機等工作，被告乙○○、張建志亦得繼續擔任客戶，此情亦據被告戊○○、李靜茹、乙○○、張建志及供述屬實，核與證人顧嘉惠、林明宏、沈昭宏等人證述相符。再從被告戊○○、林靜如、張淑茹、李靜茹、劉邦澄等人之供述及證人林明宏之證述可知，「鈞業行」與「震欣行」之實際經營管理者均大致為證人黃明智、沈昭宏、林明宏、顧嘉惠、陳曉峰、楊主安等人，故亦足證「震欣行」係「鈞業行」之延續。雖證人黃明智、沈昭宏、顧嘉惠、陳曉峰均證稱僅係「鈞業行」或「震欣行」之客戶，然以客戶之身分實際從事經營管理工作，更符合隱藏自己身分從事不法經濟犯罪之常態。再者，證人楊主安於審理時曾證稱在香港地區以其個人名義所開設之帳戶係作為「Benford 」公司帳戶，佐以同案被告劉邦澄供稱係證人楊主安邀其擔任「震欣行」名義負責人，足徵證人楊主安為「震欣行」實際負責人之一，何以證人楊主安在香港地區未曾去過或看過「Benford 」公司，此顯不合常情，顯然「Benford 」公司係一不存在之空殼公司，並無己身公司帳戶，而係以證人楊主安之個人海外帳戶為「Benford」公司之帳戶，亦足徵證人楊主安應係以「震欣行」係不存在之「Benford 」公司經紀商為幌，利用同案被告劉邦澄為「震欣行」負責人，使證人楊主安與「震欣行」脫勾，作為隱藏其係不法犯罪所得之受益人，再以其個人海外帳戶作為「Benford」公司之帳戶，將自「震欣行」所詐欺取得之犯罪所得即震欣行客戶之投資，透過有外匯保證金交易之外觀狀態，匯至該海外帳戶，以坐享其犯罪所得。⒊「震欣行」建立投資客戶之手法，係透過報紙應徵行政助理，所應徵錄取者均係不具金融、期貨、外幣買賣之投資專業之人，並在錄取者擔任行政助理期間，除機械式假性教導抄寫匯率報表、列印金融資訊外，實則係教導關於外匯保證金交易如何看盤、交易，而非教導公司之行政作業，待該等行政助理人員知悉如何看盤、交易，再由佯裝客戶之被告乙○○慫恿渠等得從行政助理轉為客戶，從事外匯保證金投資以獲利，並讓渠等模擬交易，在模擬交易中呈現均能輕鬆獲利之狀態，再由被告戊○○、李靜茹擔任「震欣行」講師，教導客戶如何掌握外幣行情進行投資，使渠等相信得輕易獲利而出資從事交易，惟投資不久後幾乎虧損殆盡等情，業經被害人梅真瑋、丁○○、陳筱薇、江佳漩、丙○○證述翔實。倘「震欣行」真係有實際從事外匯保證金交易之公司，何以用行政助理轉任客戶之方式篩選客戶，尤其專以毫無金融、期貨、外幣買賣知識之人為篩選對象，蓋按常理而言，「震欣行」如欲賺取客戶投資之手續費，理應吸收具有投資背景且欲長期投資之人成為客戶，何須刻意挑選毫無相關知識之人，因此，從「震欣行」篩選客戶之手法，及從模擬交易呈現輕鬆獲利但實際投資卻迅速大量虧損之情況觀之，亦足以間接證明「震欣行」並無實際從事外匯保證金市場交易，而係以有投資傳真之假象，欺騙無相關金融背景知識之投資人，實際上係自行操縱買賣行情，在客戶下單投資並將款項匯入名為「Benford 」公司之人頭帳戶後，刻意操縱客戶盈虧以順利獲得客戶之投資。⒋縱上所述，「Benford 」公司實際上係一不存在之公司，「震欣行」又何能成為「Benford」公司之經紀商而從事外匯保證金之交易，是以，本案中有關「Benford」公司、「震欣行」外匯保證金交易之相關文書證據，均不足以證明「震欣行」確有從事交易之情，此應係「震欣行」為取信於被害人所偽造之證據。再依勞工保險局民國97年10月3 日保承資字第09710325440 號函附「震欣行」之勞工被保險人名冊記載，被告乙○○自94年3月31日起經投保為「震欣行」員工，除可證明被告乙○○辯稱僅係「震欣行」客戶顯不實在，更足證明被告乙○○實際是「震欣行」員工，又佐以被告乙○○從未提出在「震欣行」投資呈現獲利或虧損之證據，亦可推知被告乙○○應係偽裝為客戶之員工，是以，足證被告乙○○明知「震欣行」並無實際從事交易，卻不斷慫恿被害人丁○○等人轉為客戶投資，佯稱得以輕易獲利，以此為詐術而參與「震欣行」之詐欺行為，故被告乙○○之構成刑法第339 條第1 項之詐欺取財犯行，應堪認定。至於被告戊○○、李靜茹、張淑茹、林靜如所涉本案共同詐欺取財犯行部分，雖未一併予以上訴，然此係因原審已認被告戊○○、李靜茹、張淑茹、林靜如仍成立期貨交易法第112 條第5 款之罪，而對於詐欺取財犯行部分不另為無罪之諭知，就原審科以被告戊○○、李靜茹、張淑茹、林靜如之刑罰而言，尚屬妥適，爰不再對被告戊○○、李靜茹、張淑茹、林靜如詐欺取財犯行部分上訴，並非檢察官亦認被告戊○○、李靜茹、張淑茹、林靜如未參與「震欣行」之詐欺犯行，附此敘明。（二）退步言之，從被告乙○○為「震欣行」之員工，慫恿被害人丁○○等人自行政助理轉為客戶此一事實觀之，亦足以證明被告乙○○應有共同參與期貨交易法第112 條第5 款之罪之犯行，是原審判決認無由單以被告乙○○為「震欣行」投資客戶之情而認涉犯不法犯行，應有未洽等語。惟查：（一）如前所述，期貨交易法第112 條第5款所處罰之對象為未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業，期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，不論是公司、行號之負責人、主管或其他個人，如未經主管機關許可，而為前揭期貨事業之業務者，即該當前揭第112 條第5 款之構成要件。而上開行政院大陸委員會香港事務局（95）港局字第0112號函、該函檢附之香港公司註冊處電腦查詢資料、香港商業登記署申領商業登記記錄等件，尚無法據為「Benford 」公司不存在之依據，亦如前述，且期貨交易法第112 條第5 款之罪（法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金），與刑法第339 條第1 項之詐欺罪（法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金），在上開情形，應屬無法併存之2 罪，若「震欣行」實際確有從事期貨顧問事業或其他期貨服務事業，反因「Benford 」公司不存在，認僅成立較輕之詐欺罪名，已見其不妥之處。是被告乙○○是否成立刑法第339 條第1 項之詐欺罪，仍應視其有無對被害人等施以詐術，被害人等有無因被告乙○○之詐術而陷於錯誤，進而成為「震欣行」客戶而投資而定（關於被告乙○○不成立詐欺罪名之理由，詳如前述，不再贅言），與「Benford 」是否為空殼公司，或被告乙○○是否為「震欣行」之「員工」，甚至「震欣行」有無實際從事期貨顧問事業或其他期貨服務事業，尚無直接關連，檢察官僅以「Benford 」應屬空殼公司，及被告乙○○經「震欣行」投保為該行之員工，而別無提出其他證據，即認被告乙○○涉嫌詐欺，自屬臆測。（二）又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例亦同此意旨）。且刑事訴訟法修正後，檢察官負有舉證之責任，對於證明被告犯罪之事實，自應提出積極之證據證明之，不能僅以推測之詞認定被告犯罪。經查，被告乙○○固有鼓勵證人丁○○等人投資成為「震欣行」客戶等情，已如前述，惟本件除證人甲○○、丁○○、陳筱薇等人曾證述聽從被告乙○○之建議而投資之外，其餘同案被告或證人並無指認被告有參與「震欣行」關於期貨顧問事業或其他期貨服務事業等情，檢察官未提出任何積極之證據，僅以被告乙○○從未提出在「震欣行」投資呈現獲利或虧損之證據，即認被告乙○○應係偽裝為客戶之員工，進而認為被告乙○○應有共同參與期貨交易法第112 條第5 款之罪之犯行，難認已盡舉證責任。綜上所述，檢察官執前事由提出本件上訴，並無理由，應駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋

附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條第5款有未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

┌──────────────────────────┐│附表： │├───┬─────────────────┬────┤│ 編號 │ 物品名稱 │ 數量 │├───┼─────────────────┼────┤│ ① │ 電腦 │ 2組 │├───┼─────────────────┼────┤│ ② │ 員工打卡單 │ 233張 │├───┼─────────────────┼────┤│ ③ │ 員工資料表 │ 1批 │├───┼─────────────────┼────┤│ ④ │ 簡報資料 │ 1批 │├───┼─────────────────┼────┤│ ⑤ │ 總機紀錄 │ 4本 │├───┼─────────────────┼────┤│ ⑥ │ 教戰守則資料 │ 1批 │└───┴─────────────────┴────┘