臺灣桃園地方法院年度訴更字第3 號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　101 年度訴更字第3 號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

林明宏

　　　　　　吳雅琪

上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第23654 號），本院於民國100 年8 月30日以100 年度訴第115 號判決公訴不受理，檢察官不服提起上訴後，經臺灣高等法院以101 年度金上訴字第3 號撤銷原判決並發回，本院更為審理後判決如下：

主文

事實

一、吳雅琪、林明宏明知楊主安於民國94年2 月20日起，承租桃園縣桃園市縣○路110 號8 樓，經營之「震欣行」為未經主管機關金融監督管理委員會證券暨期貨管理局（下稱證期局）許可並發給許可證照之行號，不得經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，竟與楊主安（所涉貪污犯行業經本院100年度訴字第115 號判決有罪，嗣經上訴臺灣高等法院亦判決有罪）共同基於未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯意聯絡，受雇於楊主安，擔任震欣行之講師，負責講解貨幣資訊、國際經濟時事分析，嗣張建志、林婉倩、蔡宜娣、陳筱薇、陣倖慈、梅真瑋等人先後前往「震欣行」應徵工作，或經由「鈞業行」（鈞業行人員所涉違反期貨交易法等案件，業經最高法院以97年度台上字第2580號等歷審判決確定）轉介之客戶詢問外幣交易事宜時，分由A 組講師簡政超、B 組講師吳雅琪或接替之李靜茹（簡政超、李靜茹涉犯違反期貨交易法部分，業經本院以95年度易字第1645號判決判處有期徒刑4 月15日確定）、C 組講師林明宏或繼任之「Kevin 」向各該新進員工施以職前訓練，並由渠等模擬、分析及演練，使對前開匯市及相關類型之交易有初步認識並產生興趣，進而轉為客戶身分，再透過「震欣行」居中聯繫而與香港地區「Benford Group Limited 」（以下簡稱：「Benford 」）簽訂信託投資合約書，匯款美金2,000元至2 萬元不等之金額（即新臺幣6 萬8,000 元至68萬元），至「Benford 」設在華南商業銀行股份有限公司（以下簡稱：華南銀行）香港分行之帳戶（銀行名：HuaNan Commercial Bank,Ltd.Hong Kong Beanch ，戶名：Benford GroupLimited ，帳號：00000000000-0 號），渠等即可在「震欣行」撥打國際電話至澳門地區（853 ）220-172 、220-293、221-992 號電話，經「Benford 」自行下單操作外幣保證金交易（以「口」為單位），並得於下單當日得要求平倉或留倉，且依據平倉時各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌情形，結算差額，復張建志等人對有關匯市走勢及重大財金新聞影響有疑問時，亦可隨時諮詢楊主安及簡政超等分析師、講師，交易種類包括歐元（EUR ）、日圓（JPY ）、瑞士法郎（CHF ）及英鎊（GBP ）等各種現貨外幣之即期或遠期買賣，客戶無需立即實際交割現貨外幣，祇需依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算客戶之差價損益，在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必須依合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易進行，客戶未補足保證金時，「Benford 」有權依合約規定，將客戶名下未結算之合約部分予以結算，「震欣行」則於張建志等人下單交易中，按每口美金80元代價作為服務報酬，而由楊主安、簡政超、吳雅琪、李靜茹、林明宏、「Kevin 」、張淑茹、林靜如、「Hero」等人共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業。嗣為警於94年6 月14日下午2 時許，在桃園縣桃園市縣○路110 號8 樓「震欣行」辦公室進行搜索，扣得簡報資料、員工守則、教戰守則等物，因而查悉上情。

二、案經本院告發臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告林明宏、吳雅琪對於前揭犯行坦承不諱，經核與證人張建志、林婉倩、林靜如、簡政超、李靜茹之證述相符，復有震欣行營利事業登記證、教戰守則資料、「Benford 」海外客戶合約書、佣金獎金計算表、日結單、提款守則同意書、信用利潤同意書、現貨金融商品交易規則、買入指令單、賣出指令單、C.D.P.填寫表、敲單公告、中央信託局桃園分公司匯出匯款賣匯水單、匯出匯款或折換申請書、聯邦銀行結匯證明單、臺灣銀行匯出匯款賣匯水單、勞工保險局99年5 月26日保承資字第09910205970 號函為證，足徵被告林明宏、吳雅琪任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、新舊法比較部分：

㈠、按被告於行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日生效施行，修正後刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2 條第1 項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本案罪刑涉及法律變更之部分，比較新、舊法如下：

⒈關於共同正犯之規定：刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。裁判時法範圍較小雖較有利，然以本件被告林明宏、吳雅琪等人未經許可擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯行，不論依修正前、後刑法第28條之規定，均應皆成立共同正犯，經比較修正前、後關於共同正犯之規定，適用新法並無較有利於被告林明宏、吳雅琪。

⒉關於罰金刑最低額之限制部分：修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1 元以上，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高10倍為銀元10元（折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5 款則修正為新臺幣1 千元以上，以百元計算，經比較新、舊法結果，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，期貨交易法法定刑中，有併科新臺幣罰金刑部分，如須適用該條文，就併科罰金亦有比較新舊法之必要。比較修正前後之規定，自以舊法較有利於被告林明宏、吳雅琪。

㈡、是本件被告行為後法律有變更，經綜其全部罪刑之結果而為新、舊法比較，修正後刑法之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，被告上開犯行自應適用行為時法即94年2 月2 日修正前刑法之規定論處。

三、論罪科刑：

㈠、按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院89年度臺上字第2069號、90年度臺上字第2850號判決意旨參照）。被告林明宏、吳雅琪雖就犯罪事實部分均坦認不諱，惟就法律適用部分辯稱：其2 人在那幾年所從事的工作均相同，因為「鈞業行」被查獲後一樣都要服務這些客戶就把原先的客戶帶到「震欣行」去，後來公司又把其等調派到「聯億行」，經考慮過待遇及工作環境後，始接受調派至「聯億行」，故本件應成立連續犯，不需另行起訴等語，惟查「震欣行」、「聯億行」乃係先後成立，經營地點亦有所不同，且參以被告林明宏、吳雅琪於台灣高等法院101 年度金上訴字第3 號案件行準備程序時均陳稱：我們任職之順序，先是「鈞業行」，再來是「震欣行」，繼而係「聯億行」等語（見高院101 年度金上訴字第3 號卷第143 頁正面）；又被告林明宏於本院100 年度訴字第115 號案件準備程序中陳稱：我承認有在「震欣行」任職擔任講師，時間大概是在94年3 、4 月到5 月底，之後再從「震欣行」到「聯億行」，而會到「聯億行」之原因，是因為上面主管指派我到「聯億行」等語；被告吳雅琪則供稱：我的確有在「震欣行」任職擔任講師，任職時間約至94年5 、6 月，是在「震欣行」被查獲之前就離開；我是「震欣行」離開之後才到「聯億行」，之所以會到「聯億行」，是因為「聯億行」有職缺等語（見本院99年度審訴字第2348號卷第65頁正面、背面），顯見被告林明宏、吳雅琪任職「震欣行」、「聯億行」之時間並未重疊。另被告林明宏於本院審理中陳稱：當時公司指派伊到「聯億行」去，薪資有高1 萬元左右等語（見本院101 年度訴更3 號卷第29頁），被告吳雅琪則陳稱：當時係因公司指派伊到「聯億行」工作，薪資條件雖一樣，但外地工作有宿舍等語。足見被告林明宏、吳雅琪之所以會從「震欣行」改至「聯億行」任職，乃係經主管指派始起意為之。由此觀之，被告林明宏、吳雅琪前後在「震欣行」、「聯億行」任職，非法經營期貨顧問及其他期貨服務事業，並非自始均在一個預定犯罪計劃內，乃係因「聯億行」之成立，始經公司高層指派後經被告2人考量轉至「聯億行」任職之薪資、福利及各種工作條件後，另行起意轉往「聯億行」任職。是以，被告林明宏、吳雅琪前後所為之犯行，並非連續其初發在「震欣行」非法從事前開事業之預定犯罪計劃內之意思而為，核非修正前刑法第56條規定連續犯之裁判上一罪關係，被告林明宏、吳雅琪所辯自不足採。

㈡、核被告林明宏、吳雅琪所為，均係違反期貨交易法第82條第1 項之規定，而犯同法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之罪。按期貨交易法第112 條第5 款之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業之罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任（最高法院96年度台上字第3661號判決要旨參照）。由此可知，該條款所稱「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問，灼然甚明。查被告林明宏、吳雅琪雖非震欣行之主要負責人，然其等與主要負責人楊主安基於共同之決意，實際參與震欣行之經營，各自負責不同之業務，則其等之間就未經主管機關證期局之許可，非法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業等犯行，有犯意聯絡與行為分擔，而為共同正犯。又按期貨交易法第112 條第5款之未經許可擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業罪，所謂經營事業，係以反覆從事同種類之事務為目的之社會活動，當然含有反覆實施之性質，與行為後侵害狀態繼續之即成犯不同，應為實質一罪（最高法院94年度臺上字第6735號判決要旨參照）。準此，被告林明宏、吳雅琪自任職於「震欣行」之日起，迄至94年6月14日為警查獲時止，因擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，其行為之性質具有多次性與反覆性，故渠等被告先後多次提供期貨顧問之行為，係基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次、反覆經營，應評價認係實質一罪。

㈢、爰審酌被告林明宏、吳雅琪為為求私利，枉顧金融規範，未經主管機關許可及發給許可證照，即非法經營期貨經理事業，規避主管機關之監理，破壞國家正常金融交易秩序，所幸被告林明宏、吳雅琪於犯後均能坦承犯行，堪認具有悔改之意，兼衡以被告林明宏、吳雅琪之素行、智識程度、生活經驗、本件犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其獲利情形、犯罪期間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。又本件被告犯罪之時間，係於96年4 月24日之前，且所犯之罪，非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條之罪，無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2 條第1 項第3 款規定減其宣告刑二分之一。

㈣、扣案如附表所示之物，業經本院以95年度易字第1645號、97年度訴字第122 號判決諭知併予宣告沒收，復經本院以98年度上訴字第4055號判決、最高法院以100 年度臺上字第4550號判決上訴駁回，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官執行沒收，於100 年12月13日執行銷燬而已不存在，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、臺灣高等法院檢察署100 年10月31日檢總卯字第1000900692號函、臺灣桃園地方法院檢察署一般類（扣押/ 沒收物）銷燬紀錄、臺灣高等法院檢察署100 年12月21日檢總卯字第1000047170號函在卷可稽（見台灣高等法院101 年度金上訴字第3 號卷第106 頁至第111 頁），則該等扣案物自不能再併予宣告沒收（最高法院65年第5 次刑庭會議決議參照），附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，期貨交易法第112 條第5 款，刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第28條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官賴佳琪到庭執行職務。