臺灣高等法院101年度金上訴字第3號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度金上訴字第3號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊主安

選任辯護人

朱富賢律師

上訴人

即被告

顧嘉惠

選任辯護人

毛仁全律師

選任辯護人

邱鎮北律師

被告

温文振原名温文滄.

上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度訴字第115 號，中華民國100 年8 月25日（被告顧嘉惠温文振部分）、100 年11月8 日（被告楊主安部分）之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第23654 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、温文振（原名温文滄）前於民國99年間，因公共危險等案件，經本院以99年度上訴字第2868號判決判處有期徒刑8 年，嗣並確定；又於99年間，因毀損案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度易字第100 號判決判處有期徒刑2 月（共10罪），應執行有期徒刑5 月，嗣經本院以100 年度上易字第1401號判決上訴駁回確定；前開2 罪，接續執行，99年11月5 日刑期起算，入監執行，現仍在執行中（未構成累犯）。

二、楊主安與顧嘉惠前為男女朋友關係，顧嘉惠與温文振為同母異父之兄妹。緣楊主安明知未經主管機關金融監督管理委員會證券暨期貨管理局（下稱證期局）許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，詎仍與劉邦澄（已由臺灣桃園地方法院另案審結）共同基於未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯意聯絡，推由劉邦澄設立震欣行之獨資營利事業商號，而於94年3 月1 日核准設立登記，並自94年2 月20日起，承租桃園縣桃園市縣○路110 號8 樓，作為震欣行之辦公室使用，楊主安則實際負責經營並兼任分析師，劉邦澄則任負責人並按月支領新臺幣（下同）3 萬元之報酬，另邀集具有犯意聯絡之顧嘉惠、温文振處理「震欣行」往來金融帳務，温文振除擔任警衛外，尚兼任夜班櫃臺，而顧嘉惠則協助管理震欣行，並先後僱用知情而有犯意聯絡之林明宏、吳雅琪（以上2 人均另行審結）、簡政超、李靜茹（以上2 人已由臺灣桃園地方法院另案審結）、真實姓名年籍不詳綽號「Kevin 」之成年男子擔任講師，負責講解貨幣資訊、國際經濟時事分析，詹鈺堇（已由臺灣桃園地方法院另案審結）則擔任人事助理職務，與真實姓名年籍不詳綽號「Hero」之成年人共同負責刊登報紙應徵員工暨協助處理震欣行之人事、薪資事宜，以招攬不特定人前來應徵；張淑茹、林靜如（以上2 人已由臺灣桃園地方法院另案審結）擔任總機人員，負責與客戶應答、求職者之提問，嗣張建志、林婉倩、蔡宜娣、陳筱薇、陣倖慈、梅真瑋等人（下稱張建志等人）先後前往震欣行應徵工作，或經由「鈞業行」（鈞業行人員所涉違反期貨交易法等案件，已另案審結）轉介之客戶詢問外幣交易事宜時，分由Ａ、Ｂ、Ｃ共3 組，由簡政超、吳雅琪、李靜茹、林明宏及不詳姓名、年籍之「Kevin 」成年人分別向各該新進員工施以職前訓練，並由其等模擬、分析及演練，使對前開匯市及相關類型之交易有初步認識並產生興趣，進而轉為客戶身分，再透過震欣行居中聯繫而與香港地區「Benford Group Limited」（下稱Benford 公司）簽訂合約書，匯款美金2,000 元至2 萬元不等之金額（即新臺幣6 萬8,000 元至68萬元），至Benford 公司設在華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）香港分行之帳戶（Hua Nan Commercial Bank ,Ltd.HongKong Beanch ，戶名：Benford Group Limi ted，帳號：00000000000-0號），其等即可在震欣行撥打電話經Benford 公司自行下單操作外幣保證金交易（以「口」為單位），並得於下單當日得要求平倉或留倉，且依據平倉時各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌情形，結算差額，復張建志等人對有關匯市走勢及重大財金新聞影響有疑問時，亦可隨時諮詢楊主安及簡政超等分析師、講師，交易種類包括歐元、日圓、瑞士法郎及英鎊等各種外幣之即期或遠期買賣，客戶無需立即實際交割現貨外幣，祇需依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算客戶之差價損益，在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易進行，客戶未補足保證金時，Benford 公司有權依合約規定，將客戶名下未結算之合約部分予以結算，震欣行則於張建志等人下單交易中，按每口美金80元代價作為服務報酬，而由劉邦澄、楊主安、顧嘉惠、温文振、簡政超、吳雅琪、李靜茹、林明宏、「Kevin」、張淑茹、林靜如、詹鈺堇、「Hero」等人共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業。嗣為警於94 年6月14日下午2 時許，在桃園縣桃園市縣○路110號8樓震欣行辦公室進行搜索，扣得如附表所示之物，因而查悉上情。

三、案經臺灣桃園地方法院告發臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，檢察官、上訴人即被告楊主安、被告顧嘉惠及其等2 人之辯護人、被告温文振對該等之證據能力均不爭執，其等至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關聯性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

二、前開事實，業據被告楊主安、顧嘉惠、温文振等人分別於原審、本院行準備程序及審理時坦承不諱（見原審第115 號卷第87頁正面、第93頁正面、第198 頁背面、本院卷第143 頁正面、背面、第174 頁背面、第175 頁正面），核與被告顧嘉惠於原審審理時（見原審第115 號卷第93頁背面、第94頁正面）、另案被告即震欣行名義負責人劉邦澄於原審審理時（見原審法院95年度易字第1645號卷三第13頁背面、卷四第16頁正面）、證人張建志於原審審理時（見原審第115 號卷第88頁背面、第89頁正面、第90頁正面、原審法院95年度易字第1645號卷四第16頁背面）、被告林明宏於原審審理時（見原審第115 號卷第91頁背面、原審法院95年度易字第1645號卷四第17頁背面、第18頁正面、偵字第10900 號卷一第67頁至第71頁）、另案被告李靜茹於警詢及原審審理時（見偵字第10900 號卷一第29頁至第36頁、原審法院95年度易字第1645號卷四第16頁背面、第51頁背面、第52頁正面、卷一第92頁正面）、另案被告林靜如於原審審理時（見原審法院95年度易字第1645號卷四第16頁背面）、另案被告張淑茹於原審審理時（見原審法院95年度易字第1645號卷一第92頁正面）、另案被告簡政超於警詢及原審審理時（見偵字第10900號卷一第19頁至第27頁、原審法院95年度易字第1645號卷四第16頁背面、第22頁正面）、證人梅真瑋於檢察官偵查時（見他字第828 號卷第2 頁至第5 頁）、證人江佳璇、蔡宜娣、陳筱薇、陣倖慈於檢察官偵查時之證述（見偵字第10900號卷一第73頁第82頁、第85頁至第87頁、卷二第296 頁至第298 頁）屬實，並互核相符，另有法務部調查局97年11月24日調錢參字第09700483330 號函、資金流向分析表冊、傳票（見原審法院95年度易字第1645號卷三第58頁至第342 頁）、震欣行之營利事業登記證、報紙節本、教戰守則資料、Benford 公司客戶合約書、佣金獎金計算表、日結單、提款守則同意書、新帳號申請書、信用利潤同意書、現貨金融商品交易規則、買入指令單、賣出指令單、C.D.P.填寫表、敲單公告、中央信託局桃園分公司匯出匯款賣匯水單、匯出匯款或折換申請書、聯邦銀行結匯證明單、臺灣銀行匯出匯款賣匯水單、證人張建志之臺灣銀行存摺、震欣行房屋租賃契約書、查獲照片、行政院大陸委員會香港事務局95年2 月13日（95）港局商字第0112號函、中央銀行外匯局96年9 月26日台央外捌字第0960040529號、97年3 月6 日台央外捌字第0970015396號函、97年5 月27日台央外捌字第0970027863號函、永豐銀行鶯桃分行97年6 月9 日永豐銀鶯桃分行（097 ）字第00021 號函、勞工保險局97年10月3 日保承資字第09710325440 號函、法務部調查局97年11月24日調錢參字第09700483330 號函（見他字第828 號卷第7 頁、第9 頁至第10頁；交查字第325 號卷第5 頁至第11頁；偵字第10900 號卷一第61頁至第65頁、第72頁、第83頁、第84頁、第88頁、第91頁、第11 3頁至第134 頁、第150 頁至第153 頁、第212 頁至第216 頁，卷二第261 頁至第269 頁；偵字第16865 號卷第65頁至第73頁；偵字第21303 號卷第4 頁、第5 頁；原審法院95年度易字第1645號卷一第27頁背面至第30頁背面，卷二第31頁背面至第37頁背面、第41頁至第42頁、第129 頁至第136 頁、卷三第58頁第342 頁、本院卷第12 8頁至第140頁）、勞工保險局99年5 月26日保承資字第09910205970 號函（見他字第4190號卷第217 頁至第222 頁）在卷可資佐證；且查：

（一）震欣行於94年3 月1 日經核准設立登記之營業項目，僅包括投資顧問業、管理顧問業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業（不得經營網路咖啡業務、電子遊戲場業及其他娛樂業）、電子材料批發業、國際貿易業（許可業務除外），有桃園縣政府營利事業登記證影本附卷足參（見偵字第10900 號卷一第168 頁、第169 頁、第215 頁、第216 頁，偵字第21303 號卷第4 頁、第5頁），並無經證期局之許可，而被告楊主安、顧嘉惠、温文振等人亦未提出震欣行確已經證期局之許可，而得以經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，則震欣行即不得經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業至明。

（二）被告楊主安雖於本院行準備程序時辯稱：本案貨幣買賣是境外交易，沒有違反期貨交易法，所謂境外交易係指客戶自己打電話到國外去交易買賣貨幣，且是現貨交易云云（見本院卷第143 頁正面）；然查：

１、「期貨交易」與「現貨交易」不同處，在於期貨係於約定於未來時日履行；各期貨交易所均設有標準的契約交易單位數量，交易人可選擇買賣多少契約，但不能選擇契約內之單位數量；價金係在交易所依公開競價方式而達成，並有最低報價單位及每日漲跌價差之限制；交易人大多於到期日前將契約轉讓，即先前買進者再行拋售，先前出售者再行回補買入，進行買賣之沖銷，而僅就買賣價差結算，並無實質商品之交付問題；交易所已提供期貨契約履行與財務責任擔保功能，因此交易者無需顧慮與之為交易相對人之信用問題。至現貨交易則係日常生活中一般人所習以為常之交易行為，於任何時間均可履行；契約標的數量及價金由買賣雙方之當事人協議訂定；通常買賣標的物均即行交付；而為確保契約履行，因此極重視交易相對人之信用。而「外幣保證金交易」雖分為即期及遠期外匯交易2種，前者係指買賣外匯之合約經訂立後，應於訂約日後第2 個銀行營業日相互收受及交付外匯款項之交易；後者係指買賣外匯之合約經訂立後，應於將來約定之日期相互收受及交付外匯款項之交易，兩者均係約定於未來時日履行，交易合約量則各銀行約定不同，買賣價金非由交易雙方議定，係依外匯市場之變動而定，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，不實際交付買賣之外幣，而客戶所存入之保證金即供作履行契約之擔保，不注重交易相對人之信用，故「外幣保證金交易」顯非現貨交易而屬期貨交易。

２、又所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。故「外幣保證金交易」屬於期貨交易法第3 條第1項第4 款所規定之「槓桿保證金契約」，為期貨交易之一種（最高法院94年度臺上字第1835號判決意旨參照）；而期貨交易法就何謂「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」、「其他期貨服務事業」，雖無定義，惟依期貨交易法第87條相關規定，所謂之「期貨經理事業」，應指接受特定人委託代特定人全權操作期貨交易，或得向非特定人募集資金，從事期貨交易。而所謂之「期貨顧問事業」，因期貨交易法並無有關規定，故從其立法理由觀之，其業務範圍應包括對期貨交易提供相關資訊、研究意見、發行有關交易之出版品、舉辦相關講習等諮詢，及接受客戶特別授權或概括授權，代理客戶從事期貨交易或經營管理客戶之期貨交易。至於所謂「其他期貨服務事業」，依立法理由所載，係指期貨資訊提供者。

３、參以：

（１）卷附Benford 公司客戶空白合約書（見偵字第10900 號卷一第129 頁）載明「信用戶口在本人並未將擔保金匯達指定之銀行帳號前，所作交易之口數不可超過信用額度之50% 。」、「上述之信用戶口在本人並未將擔保金匯達指定之銀行帳號前，該信用戶口之盈虧權益屬貴公司所有或承擔，與本人一概無關。」、「若本人與貴公司另行簽立同意書後，本人同意不應上述信用戶口之利潤多寡，亦須遵照貴公司當時所訂定之信用利潤分配法，將本人應有之信用利潤撥入本人新開立之帳號內。」、「本人同意所撥入利潤之完全享有權，須根據新開立帳號內之擔保金（本金）加所撥入之信用利潤之總和，以每US2000（未滿US2000亦以US2000論）交易滿十五口後，撥入之用利潤方屬本人完全享有。」、「本人如在規定期限內未能如期將擔保金匯達指定之銀行帳號，則視為放棄。上述之信用額度信用戶口之盈虧，則全屬貴公司所有或承擔，本人不得異議」等語。

（２）卷附之「現貨金融商品交易規則」文件（見偵字第10900號卷一第133 頁）中亦載明：「客戶及授權代理人於進行交易前，必須先計算擔保金額是否足夠支付必須擔保金，若客戶及授權代理人於擔保金不足之情況下進行交易，擔保金不足的部分之交易於公司發現後立刻終止，此交易與客戶無關，但若有虧損，客戶亦必須負責。」等語。

（３）另案被告簡政超於檢察官偵查時以被告身分供稱：震欣行之利潤來源乃係可從客戶中抽取一口之手續費美金80元，其中有一部分可退給震欣行等語（見偵字第10900 號卷一第174 頁）；另案被告劉邦澄於警詢時供稱：震欣行之營業項目為購買外幣匯率，每筆交易可獲利美金20元，我是於94年3 月1 日開始經營等語（見偵字第10900 號卷一第201 頁背面、第202 頁背面）；另案被告林婉倩先於警詢時供稱：參與投資之客戶乃係由公司提供電話及匯款帳戶，由客戶自打電話下單，客戶必須先匯款美金20000 元至指定帳戶內，拿到密碼後再開始下單，單位是以口計算，每筆是以美金 1000 元為擔保金，由客戶自行選擇日幣、歐元、瑞士法郎、英磅4 種貨幣為投資標的等語（見偵字第10900 號卷一第39頁），繼於檢察官偵查時供稱：震欣行乃係從事與香港作現貨貨幣買賣，由我自己買，在桃園下過不下30次單，由我自己打電話到BANFORD 。因為震欣行是BANFORD 所提供讓我們看交易資訊的地方，所以每天會傳真日結單至震欣行；我們都是用電話敲單；我在BANFORD 有開戶，且該帳戶是在香港等語（見偵字第10900 號卷一第169 頁正面）；證人蔡宜娣於警詢時供稱：震欣行是提供外幣漲跌資訊給客戶作為買賣參考依據；我所投資之外幣買賣，都是在公司打電話給香港之BANFORD 公司交易商，經由他們買賣；外幣買賣盈虧與否，還是要透過香港BANFORD 公司交易商傳真結算單到公司，我再到公司看等語（見偵字第10900 號卷一第74頁至第76頁）；被告林明宏於檢察官偵查時供稱：震欣行主要營業項目是提供外幣保證金資訊給客戶，但未代客戶操作買賣外幣；所謂外幣保證金交易，是利用槓桿原理，先請客戶匯入美金2 萬元，再看匯差，從中賺取差額利潤；公司是賺資訊服務費。客戶自己拿錢去銀行匯款，交易商每日會傳真日結單，電腦也會幫他算損益等語（見他字第4190號卷第148 頁、第149 頁）；被告吳雅琪於檢察官偵查時供稱：每口交易扣80元美金；我們有指定客戶匯入之銀行也是BENFORD 公司所指定之銀行；買賣之幣別為日幣、歐元、英鎊、瑞士法郎；我們公司不收保證金，1 口保證金為美金1000元，隔夜是美金1500元；虧損至一定比例，交易商會鎖單，只要影響到交易上保證金就會鎖單，但不會強制鎖單等語（見他字第4190號卷第148 頁、151 頁）。

（４）顯見被告楊主安所經營之震欣行，乃係在經營外幣保證金之期貨交易，而非現貨交易；而客戶之投資方式為震欣行居中聯繫而與Benford 公司簽訂合約書，匯款美金2,000元至2 萬元不等之金額（即新臺幣6 萬8,000 元至68萬元），至Benford 公司設在華南銀行香港分行之前開帳戶，其等即可在震欣行撥打電話，經Benford 公司自行下單操作外幣保證金交易（以「口」為單位），並得於下單當日得要求平倉或留倉，且依據平倉時各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌情形，結算差額，如客戶對有關匯市走勢及重大財金新聞影響有疑問時，亦可隨時諮詢被告楊主安、另案被告簡政超等分析師、講師，交易種類包括歐元、日圓、瑞士法郎及英鎊等各種外幣之即期或遠期買賣，客戶無需立即實際交割現貨外幣，祇需依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算客戶之差價損益，在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易進行，客戶未補足保證金時，Benford 公司有權依合約規定，將客戶名下未結算之合約部分予以結算，震欣行則於客戶下單交易中，按每口美金80元代價作為服務報酬至明。

４、綜上，震欣行所從事之業務，乃屬外幣保證金之期貨交易，非現貨交易，而已該當期貨交易法所規範之期貨顧問事業及其他期貨服務事業。被告楊主安前開所辯，顯非事實，不足採信。

（三）被告楊主安上訴主張：我在永竣行投資期貨而認識香港人士湯瑪士，約於94年2 月間受湯瑪士之託而透過李德福徵得另案被告劉邦澄之同意，以其名義在桃園縣桃園市縣○路110 號8 樓設立震欣行從事期貨顧問事業及其他期貨服務事業；但在受湯瑪士之託以另案被告劉邦澄名義設立震欣行時，因不知有期貨交易法，故未依該法之規定向證期局申請許可。震欣行並非我本身主觀上為從事期貨顧問事業及其他期貨服務事業而設立，且我自己亦無資力設立，自非震欣行之實際經營負責人云云。惟查，被告楊主安乃係震欣行之實際老闆，實際上並未有湯瑪士之人等情，業據另案被告劉邦澄於原審審理時供稱明確（見原審法院95年度易字第1645號卷三第13頁背面），而被告楊主安於原審審理時亦無法具體指明湯瑪士之中文名字為何，亦無法表明湯瑪士與Benford 公司有何關係（見原審法院95年度易字第1645號卷三第129 頁正面、背面），復未提出證據證明其確係受湯瑪士之指使，則被告楊主安確為震欣行之實際負責人至為明確；其前開所辯，顯非事實，不足採信。次查，參之被告楊主安於本院行準備程序時供稱：鈞業行也是我受湯瑪士之指示所經營的；鈞業行和震欣行經營之種類都是一樣等語（見本院卷第143 頁正面、背面），除被告楊主安所稱確有湯瑪士之人云云乃非事實不足採信以外，鈞業行早在震欣行成立之前，即已經警查獲，業據被告林明宏、顧嘉惠於原審審理時供稱明確（見原審法院95年度易字第1645號卷四第13頁背面、第17頁背面），則被告楊主安於鈞業行非法經營前開期貨顧問事業及其他期貨服務事業為警查獲，司法機關已在追訴鈞業行所經營業務係屬違反期貨交易法之犯罪，衡諸常情，被告楊主安早已知悉其所經營者因未經主管機關許可而屬違反期貨交易法之舉，乃被告楊主安卻仍易地成立震欣行，未經證期局之許可，非法經營前開違反期貨交易法之業務，足見被告楊主安已明知如非經主管機關證期局之許可，即不得經營前開期貨顧問事業及其他期貨務服務事業。是以，被告楊主安前開上訴主張，顯係事後卸責之詞，不足採信。

（四）被告顧嘉惠上訴主張：我於92年間，在桃園縣桃園市○○路110 號9 樓之鈞業行受僱擔任職員，該地點於93年10月27日被查獲後，因為仍有既存之客戶要服務，所以仍在該地址繼續營業，同時當時的老闆即被告楊主安認為該地點早晚一定要結束，非另外尋找另一地點不可，所以就立刻在桃園縣桃園市縣○路110 號8 樓成立震欣行，同時申請營業登記證；所以震欣行成立時間是於94年2 月20日，但鈞業行是在整個業務都移到震欣行後才在94年3 月18日申請註銷；我先後在鈞業行、震欣行任職講師，該期間之連續犯行係在95年7 月1 日前所為，又均係違反期貨交易法第112 條之同一罪名，自應適用修正前刑法第56條連續犯之規定，以一罪論處；而我在鈞業行之犯行，業經鈞院以96年度上訴字第5312號判決有罪確定，是本案應為免訴之判決云云。然按，連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院89年度臺上字第2069號、90年度臺上字第2850號判決意旨參照）；依據被告顧嘉惠上訴理由狀所載，鈞業行乃係於92年3 月27日成立，93年10月27日查獲，而震欣行則係於94年2 月20日成立，94年6 月14日查獲，經營地點亦有所不同；參之被告顧嘉惠於原審審理時供稱：因為鈞業行遭查獲，我跟其他剩下之客戶還是要做單，就跟他們一起到震欣行，因為交易商都是同一個等語（見原審法院95年度易字第1645號卷四第13頁背面），顯見被告顧嘉惠任職鈞業行與震欣行之時間並未重疊。申言之，被告顧嘉惠之所以會從鈞業行改至震欣行，乃係經因鈞業行遭查獲始改至震欣行；亦即，被告顧嘉惠前後在鈞業行、震欣行任職，非法經營期貨顧問及其他期貨服務事業，並非自始均在一個預定犯罪計劃內，乃係因鈞業行遭查獲，始另行起意改至震欣行任職。是以，被告顧嘉惠前後所為之犯行，並非連續其初發在震欣行非法從事前開事業之預定犯罪計劃內之意思而為，核非修正前刑法第56條規定連續犯之裁判上一罪關係。

（五）承上，被告楊主安於本院行準備程序時固坦承：鈞業行、聯億行均為其所經營等情（見本院卷第143 頁正面）；然而，鈞業行、震欣行、聯億行之成立時間、營業地點均有所不同，參之被告顧嘉惠於上訴狀陳稱：鈞業行遭查獲後，當時的老闆即被告楊主安認為該地點早晚一定要結束，非另外尋找另一地點不可，所以就立刻在桃園縣桃園市縣○路110 號8 樓成立震欣行等語（已如前述），顯見被告楊主安之所以會分別成立鈞業行、震欣行、聯億行，均係分別另行起意而為，否則又何須在不同時間、不同地點，以不同名稱成立；準此，被告楊主安前後所為之犯行，並非連續其初發在鈞業行、或震欣行非法從事前開事業之預定犯罪計劃內之意思而為，核非修正前刑法第56條規定連續犯之裁判上一罪關係，本院自無法就被告楊主安所另涉犯之鈞業行、聯億行部分之犯行併予審理，當由檢察官俟本案確定後，另行依法偵處，附此敘明。

（六）綜上所述，本件事證明確，被告楊主安、顧嘉惠、温文振前開未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯行，堪以認定。

三、新舊法比較部分：

（一）被告楊主安、顧嘉惠、温文振等人行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

（二）被告楊主安、顧嘉惠、温文振等人行為時之刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」現行刑法則第28條規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」亦即現行刑法係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是現行刑法關於共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應為新舊法律之比較適用（最高法院96年度臺上字第934 號判決要旨參照）；本件被告楊主安、顧嘉惠、温文振等人未經許可擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯行，不論依修正前、後刑法第28條之規定，均應皆成立共同正犯，經比較修正前、後關於共同正犯之規定，適用新法並無較有利於被告楊主安、顧嘉惠、温文振等人。

（三）修正前刑法第33條第5 款規定係以1 元計算，惟修正後之刑法施行法增定第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7日 新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」修正後之刑法第33條第5 款規定為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，比較修正前後之規定，自以舊法較有利於被告楊主安、顧嘉惠、温文振等人。

（四）經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適用94年2 月2 日修正前之刑法，對被告楊主安、顧嘉惠、温文振等人較為有利。

四、論罪之理由：

（一）核被告楊主安、顧嘉惠、温文振等人所為，均係犯期貨交易法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之罪。

（二）按期貨交易法第112 條第5 款之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業之罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任（最高法院96年度台上字第3661號判決要旨參照）。可知該條款所稱「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問，灼然甚明。查被告顧嘉惠、温文振、吳雅琪、林明宏、另案被告劉邦澄、簡政超、李靜茹、張淑茹、林靜如、詹鈺堇及不詳姓名、年籍之「Hero」、「Kevin 」成年人雖非震欣行之主要負責人，然其等與主要負責人之被告楊主安基於共同之決意，實際參與震欣行之經營，各自負責不同之業務，則其等之間就未經主管機關證期局之許可，非法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業等犯行，有犯意聯絡與行為分擔，而為共同正犯。

（三）期貨交易法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業罪，所謂經營事業，係以反覆從事同種類之事務為目的之社會活動，當然含有反覆實施之性質，與行為後侵害狀態繼續之即成犯不同，應為實質一罪（最高法院94年度臺上字第6735號判決要旨參照）。被告楊主安、顧嘉惠、温文振等人所為上開違反期貨交易法犯行，為以單一犯意、數行為而構成一罪，為實質上之一罪。

五、原審據以論罪科刑，固非無見；惟查：

（一）扣案之如附表所示之物，業經原審法院以95年度易字第1645號、97年度訴字第122 號判決諭知併予宣告沒收，復經本院以98年度上訴字第4055號判決、最高法院以100 年度臺上字第4550號判決上訴駁回，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官執行沒收，於100 年12月13日執行銷燬而已不存在，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、臺灣高等法院檢察署100 年10月31日檢總卯字第1000900692號函、臺灣桃園地方法院檢察署一般類（扣押/ 沒收物）銷燬紀錄、臺灣高等法院檢察署100 年12月21日檢總卯字第1000047170號函在卷可稽（見本院卷第106 頁至第111 頁），則該等扣案物自不能再併予宣告沒收（最高法院65年第5 次刑庭會議決議參照）；原審未及審酌，卻將之併予宣告沒收，容有微疵。

（二）按卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人宣讀或告以要旨（刑事訴訟法第165條第1項參照）；查原審判決書中所引用之永豐銀行鶯桃分行97年6 月9 日永豐銀鶯桃分行（097 ）字第0021號函，並未於審理時向當事人宣讀或告以要旨，有原審之審判筆錄在卷可稽（見原審第115 號卷第153 頁正面至第160 頁正面、第198 頁正面至第208頁背面），原審之審理程序，顯有違誤。

（三）按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法（最高法院99年度臺上字第4568號判決要旨參照）。參以另案被告李靜茹於原審審理時供稱：我之前在聯億行擔任講師，後來是被告顧嘉惠叫我去震欣行擔任講師，因為震欣行沒有講師等語（見原審95年度易字第1645號卷四第16頁背面）；另案被告林靜如於原審審理時供稱：我看張淑茹都是聽命於被告顧嘉惠，我看都是被告顧嘉惠在交代張淑茹事情等語（見同前卷頁）；另案被告簡政超於原審審理時供稱：鈞業行遭查獲後，被告顧嘉惠介紹所有之主管和客戶去震欣行等語（見同前卷頁），顯見被告顧嘉惠除負責處理「震欣行」往來金融帳務外，尚協助管理震欣行甚明。亦即，被告顧嘉惠對於參與震欣行之經營甚為深廣，而居於主導之地位，原審僅量處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月，核屬過輕而有違罪刑相當原則。檢察官上訴主張原審就被告顧嘉惠部分量刑過輕，而未能罰當其罪等語，尚非無據。

（四）基上，被告楊主安、顧嘉惠仍執陳詞提起上訴，固無理由（已如前述）；檢察官就被告顧嘉惠部分上訴主張量刑過輕為有理由，另就被告顧嘉惠之其餘上訴及被告温文振之上訴則為無理由（另詳如後述）；且查，原審判決既有前開可議之處，即屬無從維持，自應由本院將原審判決撤銷，並自行判決。

六、量刑之理由：

（一）爰審酌被告楊主安為震欣行之實際負責人，被告顧嘉惠雖非實際負責人，然仍參與震欣行之管理，於犯罪結構中基於主導之地位，惡性較重；被告温文振除協助處理「震欣行」往來金融帳務外，並擔任震欣行之警衛，復兼任夜班櫃臺，被告温文振尚有前開前科紀錄，素行不佳，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，並衡酌楊主安、顧嘉惠、温文振等人未經許可擅自經營期貨顧問事業與其他期貨服務事業，有礙金融秩序之管理，經營震欣行之時間，暨被告楊主安、顧嘉惠、温文振等人犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文欄第2 項、第3 項、第4 項所示之刑。本院斟酌被告楊主安、温文振前開之各種情狀，認被告楊主安、温文振部分仍應量處原審所量處之刑度，被告楊主安部分另為併科罰金新臺幣100 萬元（詳如後述），較為允當；

有未洽；被告楊主安仍執前詞上訴主張應減輕其刑云云，顯無理由。

（二）被告楊主安經營震欣行非法從事前開業務之時，前後共僱請被告温文振、吳雅琪、林明宏、另案被告劉邦澄、簡政超、李靜茹、張淑茹、林靜如、詹鈺堇及不詳姓名、年籍之「Hero」、「Kevin 」，經營規模尚非微小；參之被告楊主安於震欣行經營期間，其所有之永豐商業銀行鶯桃分行帳戶內（帳號：0000000000000 ）曾有多筆新臺幣百萬元以之鉅額資金進出，包括94年2 月23日領出新臺幣200萬元、94年3 月15日領出新臺幣210 萬元、94年3 月30日領出186 萬6 千元，有分行97年6 月9 日永豐銀鶯桃分行（097 ）字第00021 號函及所附之查詢明細表在卷可稽（見本院卷第128 頁、第130 頁正面、背面），足見被告楊主安經營震欣行期間確有鉅額之獲利，爰就被告楊主安部分併科罰金新臺幣100 萬元。

（三）被告楊主安前開犯行行為後，刑法第42條易服勞役之折算標準已有修正；修正前刑法第42條第2 項、第3 項規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下，折算1 日。但勞役期限不得逾6 個月」、「罰金總額折算逾6 個月之日數者，以罰金總額與6 個月之日數比例折算」，其易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，是依被告楊主安行為時之易服勞役折算標準，係以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，且罰金總額折算如已逾6 個月之日數者，以罰金總額與6 個月之日數比例折算；而修正後刑法第42條第3 項、第5 項規定：「易服勞役以新臺幣1 千元、2千元、3 千元折算1 日。但勞役期限不得逾1 年」、「罰金總額折算逾1 年之日數者，以罰金總額與1 年之日數比例折算」，故修正後刑法雖提高折算標準，以新臺幣1 千元、2 千元、3 千元折算1 日，然如罰金總額折算如已逾1 年之日數者，以罰金總額與1 年之日數比例折算；經比較新舊法，以舊法之易服勞役折算標準較有利於被告楊主安；爰依修正前刑法第42條第3 項之規定，就前開併科罰金部分，諭知如易服勞役以罰金總額與6個月之日數比例折算。

（四）被告楊主安、顧嘉惠、温文振犯罪之時間，係於96年4 月24日之前，且所犯之罪，非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條之罪，無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2 條第1 項第3 款規定減其宣告刑二分之一，並就被告楊主安併科罰金部分，依前開規定諭知如易服勞役以罰金總額與6 個月之日數比例折算。

七、沒收之說明：

（一）扣案之如附表所示之物，業已不存在，已如前述，自毋須再併予宣告沒收；是以，檢察官上訴主張應調查區分如附表所示之物究係被告等人所有或被告等人與震欣行之名義負責人即另案被告劉邦澄共同所有，為無理由。

（二）按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收（最高法院96年度臺上字第7069號判決意旨參照）。經查，本件震欣行前開向客戶所收取每口美金80元之服務報酬及被告顧嘉惠、温文振受僱參與經營震欣行所領取薪資等犯罪所得之物，檢警於偵查時均未扣案，且又非法律所規定義務沒收之物，為免日後執行困難，爰不併予宣告沒收。檢察官上訴主張應就前開犯罪所得之物為沒收之諭知等語，為無理由，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，期貨交易法第112 條第5 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第42條第3 項，（已廢止）罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 許仕楓

附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。

三、違反第 56 條第 1 項之規定者。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。

六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金者。

七、違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。┌──────────────────────────┐│附表： │├───┬─────────────────┬────┤│ 編號 │ 物品名稱 │ 數量 │├───┼─────────────────┼────┤│ ① │ 電腦 │ 2組 │├───┼─────────────────┼────┤│ ② │ 員工打卡單 │ 233張 │├───┼─────────────────┼────┤│ ③ │ 員工資料表 │ 1批 │├───┼─────────────────┼────┤│ ④ │ 簡報資料 │ 1批 │├───┼─────────────────┼────┤│ ⑤ │ 總機紀錄 │ 4本 │├───┼─────────────────┼────┤│ ⑥ │ 教戰守則資料 │ 1批 │└───┴─────────────────┴────┘