臺灣桃園地方法院95年度易字第1645號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第1645號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度訴字第122號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

卯○○

選任辯護人

余西鈞律師

被告

簡政超

　　　　　　辛○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　壬○○

　　　　　　己○○

上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第10900號、第16865號、95年度偵字第21303 號）及追加起訴（96年度偵字第30278號），本院判決如下：

主文

事實

一、卯○○與丑○○（未據起訴）為朋友關係，緣丑○○欲經營期貨顧問事業，遂將之告以卯○○並約同擔任公司負責人，渠等均明知未經主管機關金融監督管理委員會證券暨期貨管理局（下稱證期局）許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，詎仍共同基於未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯意聯絡，推以卯○○之名義設立「震欣行」獨資營利事業商號，並自民國94年2 月20日起，承租桃園縣桃園市縣○路110號8樓，作為「震欣行」之辦公室使用，再由丑○○實際負責經營並兼任分析師，卯○○則任負責人並按月支領新臺幣（下同）3 萬元之報酬，另邀集具有犯意聯絡之巳○○、寅○○（原名溫文滄，以上2 人均未據起訴）處理「震欣行」往來金融帳務，寅○○更兼任夜班櫃臺，復先後僱用知情而有共同犯意之簡政超、吳雅琪（未據起訴）、丙○○、丁○○（未據起訴）、真實姓名年籍不詳綽號「Kevin 」之成年男子擔任講師，負責講解貨幣資訊、國際經濟時事分析，及由壬○○、己○○接替擔任總機人員，負責與客戶應答、求職者之提問，繼壬○○再接替詹鈺堇（未據起訴）職務轉任人事助理，而與真實姓名年籍不詳綽號「Hero」之成年男子共同負責刊登報紙應徵員工暨協助處理震欣行之人事、薪資事宜，以招攬不特定人前來應徵。嗣辛○○、戊○○、辰○○、子○○、庚○○、癸○○等人先後前往「震欣行」應徵工作，或經由「鈞業行」（鈞業行人員所涉違反期貨交易法等案件，業經最高法院以97年度台上字第2580號等歷審判決確定）轉介之客戶詢問外幣交易事宜時，分由Ａ組講師簡政超、Ｂ組講師吳雅淇或接替之丙○○、Ｃ組講師丁○○或繼任之「Kevin 」向各該新進員工施以職前訓練，並由渠等模擬、分析及演練，使對前開匯市及相關類型之交易有初步認識並產生興趣，進而轉為客戶身分，再透過「震欣行」居中聯繫而與香港地區「Benford Group Limited」（下稱「Benford」）簽訂信託投資合約書，匯款美金2,000元至2萬元不等之金額（即新臺幣6萬8,000 元至68萬元），至「Benford」設在華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）香港分行之帳戶（銀行名：Hua Nan Commercial Bank, Ltd. Hong Kong Beanch，戶名：Benford Group Limited，帳號：00000000000-0號），渠等即可在「震欣行」撥打國際電話澳門地區（853）220-172、220-293、221-992號電話，經「 Benford」自行下單操作外幣保證金交易（以「口」為單位），並得於下單當日得要求平倉或留倉，且依據平倉時各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌情形，結算差額，復辛○○等人對有關匯市走勢及重大財金新聞影響有疑問時，亦可隨時諮詢丑○○及簡政超等分析師、講師，交易種類包括歐元（EUR）、日圓（JPY）、瑞士法郎（CHF）及英鎊（GBP）等各種現貨外幣之即期或遠期買賣，客戶無需立即實際交割現貨外幣，祇需依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算客戶之差價損益，在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易進行，客戶未補足保證金時，「Benford 」有權依合約規定，將客戶名下未結算之合約部分予以結算，「震欣行」則於辛○○等人下單交易中，按每口美金80元代價作為服務報酬，而由卯○○、丑○○、巳○○、寅○○、簡政超、吳雅琪、丙○○、丁○○、「Kevin 」、壬○○、己○○、詹鈺堇、「Hero」等人共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業。迄於94年6月14日下午2時許，在桃園縣桃園市縣○路 110號8 樓「震欣行」辦公室，為警據報進行搜索，扣得渠等所有如附表所示之物，因而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官暨自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1項、第3項定有明文。準此，被告卯○○、簡政超、丙○○、壬○○、己○○等人對檢察官所提渠等於警詢時、偵查中不利於己之供述（見94年度偵字第10900 號偵查卷㈠第19頁至第27頁、第29頁至第36頁、第47頁至第53頁、第55頁至第60頁、第170頁至第176頁、第200頁至第204頁、第219 頁至第220頁，卷㈡第298頁，94年度偵字第16865號偵查卷第9頁至第10頁、第102 頁），證據能力俱無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於渠等之自由意志，是被告卯○○、簡政超、丙○○、壬○○、己○○等人前開不利於己供述均得為證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。準此，被告卯○○、簡政超、丙○○、丁○○、壬○○、己○○、辛○○、戊○○及辯護人對檢察官所提共同被告彼此間於警詢時及偵查中，又證人癸○○於警詢時、證人甲○○（原名江佳蓉）於警詢時及偵查中、證人辰○○於警詢時及偵查中、證人子○○於警詢時及偵查中、證人庚○○於警詢時及偵查中之陳述（見94年度他字第828號偵查卷第2頁至第5頁，94年度交查字第325號偵查卷第15頁至第16頁，94年度偵字第10900 號偵查卷㈠第73頁至第82頁、第85頁至第87頁、第206頁至第210頁，卷㈡第296頁至第297頁，94年度偵字第16865號偵查卷第100頁至第101 頁），均同意有證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故渠等證人前開審判外之陳述皆得為證據。

三、另「震欣行」營利事業登記證、報紙節本、教戰守則資料、「Benford 」海外客戶合約書、佣金獎金計算表、日結單、提款守則同意書、新帳號申請書、信用利潤同意書、現貨金融商品交易規則、買入指令單、賣出指令單、C.D.P.填寫表、敲單公告、中央信託局股份有限公司（下稱中央信託局）桃園分公司匯出匯款賣匯水單、匯出匯款或折換申請書、聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）結匯證明單、臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）匯出匯款賣匯水單、被告辛○○之臺灣銀行存摺、「震欣行」房屋租賃契約書、查獲照片、大陸委員會（下稱陸委會）香港事務局95年2 月13日（95）港局商字第0112號函、中央銀行外匯局96年9 月26日台央外捌字第0960040529號、97年3月6日台央外捌字第0970015396號函、97年5 月27日台央外捌字第0970027863號函、永豐商業銀行股份有限公司（前為台北國際商業銀行股份有限公司，現經合併改制，下稱永豐銀行）鶯桃分行97年6月9日永豐銀鶯桃分行（097）字第00021號函、勞工保險局97年10月3日保承資字第09710325440號函、法務部調查局97年11月24日調錢參字第09700483330 號函（見94年度他字第828號偵查卷第7頁、第9頁至第10頁，94年度交查字第325號偵查卷第5頁至第11頁，94年度偵字第10900號偵查卷㈠第61頁至第65頁、第72頁、第83頁至第84頁、第88頁至第91頁、第113頁至第134頁、第150頁至第153頁、第168頁至第169頁、第212頁至第216頁，卷㈡第261頁至第269頁，94年度偵字第16865號偵查卷第65頁至第73頁，95年度偵字第21303號偵查卷第4頁至第5頁，本院95年度易字第1645號刑事卷㈠第29頁至第34頁、第47頁至第61頁、第283頁至第295頁，卷㈡第35頁、第59頁至第68頁、第75頁至第78頁、第83頁至第95頁、第136頁至第158頁、第276頁至第292頁，卷㈢第135 頁至第420 頁），暨扣得如附表所示之物，均與本案事實具有自然關聯性，復分屬書證、物證性質，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，而被告等人及辯護人對此部分之證據能力亦無意見，是堪認有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告卯○○坦認其應丑○○之邀，擔任「震欣行」名義負責人乙節，又被告簡政超、丙○○均坦承有共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯行，另被告壬○○、己○○則承認渠等分別為「震欣行」之人事助理、總機人員等情。被告卯○○及其辯護人辯稱略以：伊無實際經營「震欣行」而具有決策力之人，與期貨交易法第 112條第5 款規定之經營者有間，復丑○○亦未提及公司性質與名稱，要難認有違反期貨交易法之行為云云。再被告壬○○則以：伊不知經營期貨交易須領得執照，亦不知何謂期貨，至教戰守則乃詹鈺堇所交付，實無違反情事云云置辯。另被告己○○辯以：伊祇擔任總機人員，不知「震欣行」在經營期貨交易，復詹鈺堇亦未告知此節云云。經查：

㈠上揭犯罪事實，業據被告簡政超、丙○○坦認無訛，又被告卯○○、壬○○、己○○則分別坦承其為「震欣行」名義負責人、人事助理、總機人員等事實，經核與證人即共同被告辛○○、戊○○於警詢時及偵查中，證人癸○○於警詢時及本院審判時，證人辰○○於警詢時、偵查中及本院審判時，證人子○○於警詢時、偵查中及本院審判時，證人庚○○於警詢時、偵查中及本院審判時，證人乙○○於本院審判時，暨證人丁○○於本院審判時證述情節相符（見94年度他字第828號偵查卷第2頁至第5頁，94年度偵字第10900號偵查卷㈠第37頁至第44頁、第67頁至第71頁、第73頁至第82頁、第85頁至第87頁、第163頁至第167頁，卷㈡第296頁至第298頁，94年度偵字第16865 號偵查卷第100頁至第102頁，本院95年度易字第1645號刑事卷㈠第177頁至第200頁、第250 頁至第272 頁，卷㈡第15頁至第19頁、第108頁至第121頁，卷㈣第27頁至第36頁），復有「震欣行」營利事業登記證、報紙節本、教戰守則資料、「Benford 」海外客戶合約書、佣金獎金計算表、日結單、提款守則同意書、新帳號申請書、信用利潤同意書、現貨金融商品交易規則、買入指令單、賣出指令單、C.D.P.填寫表、敲單公告、中央信託局桃園分公司匯出匯款賣匯水單、匯出匯款或折換申請書、聯邦銀行結匯證明單、臺灣銀行匯出匯款賣匯水單、被告辛○○之臺灣銀行存摺、「震欣行」房屋租賃契約書、查獲照片、陸委會香港事務局95年2 月13日（95）港局商字第0112號函、中央銀行外匯局96年9 月26日台央外捌字第0960040529號、97年3月6日台央外捌字第0970015396號函、97年5 月27日台央外捌字第0970027863號函、永豐銀行鶯桃分行97年6月9日永豐銀鶯桃分行（097）字第00021號函、勞工保險局97年10月3 日保承資字第09710325440 號函、法務部調查局97年11月24日調錢參字第09700483330號函等在卷可稽（見94年度他字第828號偵查卷第7頁、第9頁至第10頁，94年度交查字第325 號偵查卷第5頁至第11頁，94年度偵字第10900號偵查卷㈠第61頁至第65頁、第72頁、第83頁至第84頁、第88頁至第91頁、第113頁至第134頁、第150頁至第153頁、第168頁至第169頁、第212頁至第216頁，卷㈡第261頁至第269頁，94年度偵字第16865號偵查卷第65頁至第73頁，95年度偵字第21303號偵查卷第4頁至第5頁，本院95年度易字第1645號刑事卷㈠第29頁至第34頁、第47頁至第61頁、第283頁至第295頁，卷㈡第35頁、第59頁至第68頁、第75頁至第78頁、第83頁至第95頁、第136頁至第158頁、第276頁至第292頁，卷㈢第135 頁至第420 頁），及被告等人所持有如附表所示之物扣案足憑，堪以認定。

㈡又者，勾稽中央銀行外匯局96年9月26日台央外捌字第0960040529號函附「Benford 」華南銀行香港分行00000000000-0號帳戶之國外匯（受）款人交易資料紀錄、國外匯款人匯入交易資料明細、匯往國外受款人交易資料明細表（見本院95年度易字第1645號刑事卷㈡第59頁至第68頁），確實有於「震欣行」經營期間以「Benford 」名義匯入丑○○及其他人帳戶，顯然是以「Benford 」為匯款人在香港地區匯入國內，雖匯入個人帳戶而有規避相關法規之嫌，然「Benford 」既得為匯款之名義人，其存在之事實更可見一番，自無因「Benford 」經香港地區政府核准設立登記否有異，亟無以此節認「Benford 」無經營期貨事業之情事。雖然，證人丑○○於本院審判時陳稱：「湯瑪士」先前曾拜託伊在香港地區開設「Benford 」公司帳戶，即為華南銀行香港分行00000000000-0 號帳戶，而伊永豐銀行鶯桃分行前開帳戶內款項亦自「Benford 」華南銀行香港分行帳戶匯入，目的為外匯保證金交易，不清楚「湯瑪士」與「Benford 」關係，復不明「Benford 」在香港地區設立址為何等情（見同上刑事卷㈡第126頁至第130頁，卷㈢第36頁至第42頁），然而，證人丑○○就己身所涉「震欣行」違反期貨交易法犯行部分，經告以證人具結義務及拒絕證言事由，經同意作證並具結後，猶仍飾詞否認其為「震欣行」實際負責人之情，對與巳○○、寅○○間處理「震欣行」帳務部分亦避重就輕，且與巳○○、寅○○陳述多所矛盾，如後所述，是證人丑○○所述瑕疵處處，其證詞是否屬實已難盡信；況參以「Benford 」華南銀行香港分行前開帳戶申設資料及交易明細等，迭經法院及檢察署函詢再三，迄今仍因鑑於香港地區個人資料（隱私條例）為由，函復拒絕提供相關資料乙節，此亦有大陸委員會香港事務局97年7 月30日（97）港局商字第0420號函述可參（見同上刑事卷㈢第76頁至第77頁），則證人丑○○陳稱「Benford 」華南銀行香港分行前開帳戶為其開立部分，自無從查明，當不得祇以證人丑○○片面之詞，驟認該帳戶為其申辦，得認其陳述之真實性，自無從由證人丑○○陳述至香港地區辦理「Benford」相關業務之經過，而認「Benford」確實無實際經營情事，屬空殼公司，以間接佐認本案實無期貨交易之事實。是以，經核對卷內「Benford 」往來交易紀錄，應可認確有「Benford 」之期貨商存在，並藉由「震欣行」在臺灣地區所經營之期貨顧問及其他服務事業，以遂行外幣保證金交易。

㈢再者，稽之被告卯○○前於警詢時供稱：伊係「震欣行」實際負責人，營業項目為外幣匯率買賣，另伊祇負責員工及業務管理，至實際情形並不清楚等情（見94年度偵字第 10900號偵查卷㈠第200頁至第204頁），雖其嗣於本院審理時改稱僅「震欣行」名義負責人，未過問實際經營，然對「震欣行」係以其名義設立登記乙節並不爭執，復核與卷附桃園縣政府營利事業登記證經載明「震欣行」為被告卯○○獨資設立，且由其以「震欣行」連帶保證人名義與張仁良簽訂房屋租賃契約，自94年2月20日起至95年2月19日間承租坐落桃園縣桃園市縣○路110號8樓房屋，供作「震欣行」辦公使用等情相符（見94年度偵字第10900 號偵查卷㈠第150頁至第153頁、第168頁至第169頁、第215頁至第216頁，95年度偵字第21303 號偵查卷第4頁至第5頁），自足認被告卯○○確以己身名義擔任「震欣行」負責人無疑。再者，參以證人乙○○於本院審判時結稱：伊認識卯○○與丑○○，曾於渠等聊天中聽聞丑○○央請卯○○擔任負責人，惟不清楚係從事何種業務，但知丑○○在經營期指、股票業務等語（見本院95年度易字第1645號刑事卷㈡第15頁至第19頁），核與被告卯○○坦認丑○○於設立之初有提及「期貨」2 字，知悉借用名義目的係為經營期貨事業，並每月給付3 萬元報酬乙節相符（見同上刑事卷㈠第24頁、卷㈣第127 頁），顯見被告卯○○早知丑○○以其名義所設立之營利事業，實際經營項目即為期貨事業，並以按月支領3 萬元報酬之方式，作為負責人之代價，渠等間就違法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，自有犯意聯絡及行為分擔存在，殆無疑義；至被告卯○○所辯不知情「震欣行」係經營期貨事業云云，要屬無據，不足採信。另者，見諸中央銀行外匯局96年9 月26日台央外捌字第0960040529號函附「Benford」華南銀行香港分行00000000000-0號帳戶之國外匯（受）款人交易資料紀錄、國外匯款人匯入交易資料明細、匯往國外受款人交易資料明細表（見同上刑事卷㈡第59頁至第68頁），「Benford」於94年3月23日至同年9 月16日間，共計11筆匯款匯入丑○○在臺金融帳戶內，各筆金額自美金2 萬元至15萬元不等，折合當時匯率計新臺幣65萬7,351元至467萬3,800元，總額更達2,823萬餘元，為數甚多，且互核丑○○設在永豐銀行鶯桃分行000-00-00000-0-00 號帳戶之交易明細，前開帳戶係於94年1月5日開戶，且該段期間亦有相符匯款紀錄，此有該行97年6月9日永豐銀鶯桃分行（097）字第00021號函附客戶基本資料查詢、歷史資料查詢明細表、劃付申請書附卷足認（見同上刑事卷㈡第83頁至第95頁），由此觀之「Benford 」於94年間在臺往來金融帳戶確為丑○○所設立之永豐銀行鶯桃分行前開帳戶，每筆匯款金額又甚鉅大，丑○○對此應擁有絕對之管領能力，核與被告卯○○所辯「震欣行」實際由丑○○負責經營乙節相符，亦與被告簡政超等人堅指丑○○曾多次以分析師身分至「震欣行」解析外匯交易情事相當，益徵被告卯○○所述其與丑○○相約由其任「震欣行」負責人，按月支領報酬，並委由丑○○實際經營等情，應屬實在。復且，兼衡法務部調查局97年11月24日調錢參字第09700483330 號函附丑○○永豐銀行鶯桃分行000-00-00000-0-00 號帳戶資金流向分析資料（見同上刑事卷㈢第249頁至第263頁），前開帳戶待「Benford 」匯入款項後，旋於同日即分由巳○○或寅○○以現金方式領出，彼此間聯繫甚密，亦可徵巳○○與寅○○乃負責處理「震欣行」往來金融帳務，渠等與丑○○共同違法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業等事實，足堪認定。至於，證人丑○○、巳○○、寅○○於本院審判時推諉卸責，辯稱丑○○係受真實姓名年籍不詳自稱「湯瑪士」之香港地區友人所委託開設前開帳戶，另委由巳○○領款，而巳○○因不方便領款，復託付其胞兄寅○○領款，均不知此與「震欣行」有關云云，然核證人丑○○於本院歷次審判時所述各節，或辯稱前開帳戶並非其使用，抑或辯稱單純受「湯瑪士」指示直接至銀行領款，卻刻意掩飾巳○○或寅○○有參與領款乙事，復對其與「湯瑪士」間有何深切信賴關係，得予委託數百萬元之金融款項，全然未思及遭丑○○私吞之可能；而證人巳○○起初就有無受託代丑○○領款乙節推稱不記憶，直待提示法務部調查局上揭函文後始願承認有此情事，然就丑○○為何委託其領款，其又曾否複委託寅○○等情支吾其詞，且核與證人丑○○、寅○○陳述情節相左；另證人寅○○更對己身曾在「震欣行」任職乙情予以否認，復辯稱於該段期間未曾與巳○○有任何聯繫，嗣經本院詢問再三始坦認上情，然對其如何與巳○○聯繫領款等節竟又與丑○○、巳○○所述有多所矛盾（見同上刑事卷㈡第122頁至第131頁，卷㈢第29頁至第45頁，卷㈣第13頁至第25頁、第73頁至第83頁、第116頁至第118頁）。凡此，在在顯見證人丑○○、巳○○、寅○○於本院審判時所述各節乃避重就輕之詞，委無可取，自無礙渠等為「震欣行」實際負責人或共同參與違法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之事實認定，附此敘明。

㈣另者，質以被告壬○○前於警詢時供稱：伊自94年3月7日起服務於「震欣行」，先擔任總機小姐，嗣於同年5月1日升為人事助理，負責刊登報紙應徵員工，並向前任人事助理詹鈺堇學習如何面試之「話術」，復於人事部檢討會中與簡政超、丙○○、「Kevin 」檢討如何增加應徵人數，以更新刊登之廣告內容，教戰守則並記載與應徵者之問答內容，而利用刊登報紙應徵新進員工之情形以招攬客戶等語，後於偵查中亦坦認如是（見94年度偵字第10900 號偵查卷㈠第47頁至第53頁、第170頁至第172頁）；互核卷附之教戰守則，經記載：「繼續教控制風險的方式，浮動盈虧之類的」、若已找到＄，就會開戶or付定」、「（公司是做外匯的嗎？）不好意思，我聽不太清楚你所講的，可以替我解釋一下什麼是你所謂的外匯嗎？PS：這時請他留下電話、姓名，由人事部再聯絡」、「第一天著重於每點約值的定義，讓他們了解打平是很容易的，讓他們能夠做了模擬單之後會盯著電腦看，一直重複升貶值的方向，再教一些CDP 與張氏，讓他們別閒下來」、「行政可於主管下去講一些基本的利率變動與通貨膨脹的觀念（主要在打有定存的人與保守的人），並比較一些金融商品給文員知道，一方面建立自己的專業形象與暗貶股票（專打有股票的人）」等語（見同上偵查卷㈠第117 頁至第125 頁），綜合以觀，被告壬○○工作內容即包含與應徵者之對答，藉以於試用期間遊說為期貨投資客戶，其當確知「震欣行」所從事即為期貨事業，自有參與違法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之行為，甚為明確，要難推諉其祇擔任總機或人事助理而全然不知情云云，此節所辯，核屬無據，不足以取。另者，衡酌被告己○○前於警詢時供稱：伊自94年4 月21日起在「震欣行」擔任總機小姐，負責在櫃臺接聽電話，處理員工、廣告商及面試者來電，及客戶詢問歐元、美金、日圓、瑞士法郎等匯率，而扣案之「Amy の手札記」係伊所持有，其內容經壬○○以A4稿紙抄寫，再謄錄至簿子裡，作為應徵者對答之用等語，且於偵查中亦復如此陳述（見同上偵查卷㈠第55頁至第60頁、第170頁至第172頁）；經核其所述與卷附「Amy の手札記」內記載：「（你們跟期貨有關嗎？）什麼是期貨？我不知道什麼是期貨，你了解期貨嗎？那你可不可以告訴我什麼是期貨」、「（跟股票有關係嗎？）沒有」、「（跟匯率有關係嗎？）是我們提供資訊的一部份」等語相符（見同上偵查卷㈠第61頁至第65頁），著實可見被告己○○甚知「震欣行」營業項目與期貨有關，乃刻意於總機對外應答時避談期貨部分，其當有此一期貨事業之認識，自難諉為不知，是被告己○○辯稱不知「震欣行」營業項目云云，亦屬無據，洵不足採。基上，被告壬○○、己○○共同違法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業等情，均堪認定。

㈤復按，所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時要平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⒈以保證金交易，⒉未來期間履約特性，⒊每日結算損益（mark to market）之期貨交易特有結算制度並於店頭市場交易，符合期交法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。又所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者。舉凡「接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議」、「發行有關期貨交易之出版品」、「舉辦有關期貨交易之講習」等均屬之，期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項第1款、第2款、第3 款分別定有明文。是國內公司或個人若提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見等，供客戶自行下單交易，向客戶收取佣金或手續費，屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，係違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第112條第5 款之「未經許可，擅自經營期貨顧問事業」罪處罰。至於經營或「仲介」客戶進行外幣保證金交易，其法律評價則應視個案情節，分別予以認定。若涉及為客戶從事期貨交易之居間業務（如受託買賣等），係屬未經許可經營期貨經紀商之業務，除金融機構依期貨交易法第3條第2項豁免外，屬違反同法第56條第1 項「非期貨商，不得經營期貨交易業務」之規定，應依同法第 112條第3 款「違反非期貨商，不得經營期貨交易業務」之規定處罰。然若受期貨商委任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，則屬未經許可擅自經營期貨交易輔助業務（其他期貨服務事業），屬違反同法第82條第1 項規定，應依同法第112條第5款之「未經許可，擅自經營其他期貨服務事業」罪處罰。另所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任，最高法院91年度台上字第5380號、96年度台上字第951 號、第3661號判決意旨均可資參照。

㈥準此，「Benford 」乃以歐元（EUR）、日圓（JPY）、瑞士法郎（CHF）及英鎊（GBP）等各種現貨外幣之即期或遠期買賣作為經營項目，客戶無需立即實際交割現貨外幣，祇需依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算客戶之差價損益，在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易進行，客戶未補足保證金時，「Benford 」有權依合約規定，將客戶名下未結算之合約部分予以結算，具有以保證金交易、未來期間履約特性、每日結算損益性質，核屬「外匯保證金交易」，自堪認屬期貨交易契約之槓桿保證金契約無疑。況且，「震欣行」係經丑○○以分析師，或由被告簡政超、丙○○及吳雅琪、丁○○、「Kevin 」等人以講師之名義，向前來應徵轉為客戶身分，或經「鈞業行」轉來詢問之客戶即被告辛○○、戊○○、被害人甲○○、辰○○、子○○、庚○○、癸○○等人，提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見等，供渠等自行下單交易，復居中由「震欣行」代客戶與「Benford 」簽訂信託投資合約書，並按每口美金80元代價收取服務報酬，是足認有未經許可擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之行為無誤。此外，被告卯○○為「震欣行」負責人，並由丑○○實際經營及兼任分析師，再由巳○○與寅○○負責處理「震欣行」金融帳務，復分由被告簡政超、丙○○及吳雅琪、丁○○、「Kevin 」等人先後擔任Ａ、Ｂ、Ｃ各組講師，另由被告壬○○及詹鈺堇、「Hero」陸續任職人事助理，而由被告己○○擔任總機人員，分工參與「震欣行」之實際經營，自不以渠等是否均為經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為必要，亦不因「震欣行」屬獨資商號之組織而有異，況「震欣行」經登記之營業項目祇於投資顧問業、管理顧問業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業（不得經營網路咖啡業務、電子遊戲場業及其他娛樂業）、電子材料批發業、國際貿易業（許可業務除外），有桃園縣政府營利事業登記證1 份附卷足參（見94年度偵字第10900號偵查卷㈠第168頁至第169頁、第215頁至第216頁，95年度偵字第21303號偵查卷第4頁至第5頁），並無經證期局許可並發給許可證照，亟不得經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業。是以，被告卯○○、簡政超、丙○○、壬○○、己○○等人縱非具有決策權或參與決策形成之人，然與該享有決策權力之丑○○，基於共同之決意，並實際參與「震欣行」之經營，即應共同負其刑事責任，堪認渠等確有共同違法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之情事存在。

㈦綜上所述，被告卯○○、簡政超、丙○○、壬○○、己○○等人與丑○○、巳○○、寅○○、吳雅琪、丁○○、詹鈺堇、「Kevin 」、「Hero」等人，共同未經許可，擅自經營「震欣行」期貨顧問事業及其他期貨服務事業犯罪事實，足堪認定。是本案事證明確，被告卯○○、簡政超、丙○○、壬○○、己○○等人該部分犯行洵堪認定。

三、查被告卯○○、簡政超、丙○○、壬○○、己○○行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日修正公布，訂於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕原則為比較，應適用最有利於行為人之法律，合先敘明。

㈠有關共同正犯之規定，依修正前刑法第28條之規定為共同「實施」犯罪之行為者，而修正後之規定為共同「實行」犯罪之行為者，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，則修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，惟不論適用修正前後之刑法第28條規定，均應成立共同正犯，是修正後規定並未較有利於渠等被告。

㈡另關於法定罰金刑最低度部分，依修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1元以上，復依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍，折算新臺幣為30元以上，惟修正後刑法第33條第5 款則為新臺幣（下同）1,000元以上，以100元計算，經比較行為時法與裁判時法，以行為時之罰金刑最低度有利於被告等人。

㈢基上，經比較修正前、後刑法有關共同正犯、罰金刑之計算單位等規定，因修正後規定並未較有利於被告卯○○、簡政超、丙○○、壬○○、己○○，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律。

四、論罪科刑部分：

㈠核被告卯○○、簡政超、丙○○、壬○○、己○○所為，均係違反期貨交易法第82條第1項之規定，而犯同法第112條第5 款之未經許可擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪；是檢察官就被告卯○○、丙○○、壬○○、己○○論罪法條之適用尚有未洽（檢察官認被告卯○○、丙○○、壬○○、己○○涉犯詐欺犯嫌部分，尚有誤會，另被告簡政超涉嫌詐欺部分，爰不另為無罪之諭知，均詳如後叁所述），但其基本犯罪事實同一，適用法條應予變更，復本院於歷次調查審理及言詞辯論期日亦給予渠等被告及辯護人辯明之機會，不致造成突襲而妨害其訴訟防禦權，併此敘明。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之集合犯行為；例如經營、從事業務、收集、散布等行為概念者是。此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。期貨交易法第112條第5款所稱之擅自「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業」云者，就其經營事業行為之性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪，最高法院96年度台上字第1500號判決意旨可資參照。準此，渠等被告自94年2 月20日承租辦公室經營「震欣行」時起，迄至同年6 月14日為警查獲時止，因擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，其行為之性質具有多次性與反覆性，故渠等被告先後多次提供期貨顧問及其他服務與辛○○、戊○○、辰○○、子○○、庚○○、癸○○等人之行為，係基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次、反覆經營，應評價認係包括一罪之集合犯。再被告卯○○、簡政超、丙○○、壬○○、己○○與丑○○、巳○○、寅○○、吳雅琪、丁○○、詹鈺堇、「Kevin 」、「Hero」等人，就未經可許而擅自經營「震欣行」之期貨顧問事業及其他期貨服務事業，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈡復按集合犯係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。是集合犯，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且各行為間，有一定程度之密切接近關係外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。倘該多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪，最高法院96年度台上字第5538號判決意旨可資參照。經查，被告簡政超前曾任職「鈞業行」講師（被告簡政超所涉「均業行」違反期貨交易法部分，業經本院以95年度訴字第899 號判決，判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，嗣經臺灣高等法院以96年度上訴字第5312號判決，上訴駁回並緩刑5 年確定），後「鈞業行」於93年10月27日為警查獲，而被告丙○○則曾擔任「威昇行」講師（被告丙○○所涉「威昇行」違反期貨交易法部分，另經本院以95年度訴字第2534號案件審理中），俟「威昇行」於93年11月17日為警查獲，均已未繼續從事期貨顧問事業及其他期貨服務事業，嗣渠等因謀職不易，或因經濟壓力等情事，經丁○○、巳○○徵詢轉往「震欣行」接任講師之意願，始萌生此一未經可許而擅自經營「震欣行」之期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯意，而自「震欣行」94年2 月20日租用辦公室時起先後擔任講師等節，業據被告簡政超、丙○○供承在卷（見本院95年度易字第1645號刑事卷㈠第148頁，卷㈣第26頁、第37頁至第38頁、第144頁反面），互核與證人丁○○於本院審判時證述情節相符（見同上刑事卷㈣第28頁），足可見被告簡政超、丙○○原先違反期貨交易法之犯意，分別因「鈞業行」、「威昇行」為警查獲後而中斷，且於上述商號先後於93年10月27日、同年11月17日為警查獲後，至「震欣行」94年2 月20日租用辦公室營運期間，渠等被告均無何繼續違法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業情事，自可認被告簡政超、丙○○再次任職「震欣行」講師違反期貨交易法之犯意，與先前「鈞業行」、「威昇行」部分，核非出於一概括決意，依社會通念，自不應評價為一罪，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。基上，本院應就被告簡政超、丙○○所犯未經可許而擅自經營「震欣行」之期貨顧問事業及其他期貨服務事業部分，予以實體判決，不受前案被告簡政超所犯「鈞業行」，另被告丙○○違反之「威昇行」部分判決及起訴效力之拘束，併此敘明。

㈢爰審酌被告卯○○、簡政超、丙○○、壬○○、己○○等人未經許可共同擅自經營期貨顧問事業，對於金融期貨市場所生影響甚鉅，更對不明資訊投資者所造成之損害非輕，而被告卯○○為登記負責人、被告簡政超、丙○○分別擔任講師，被告壬○○任職人事助理，被告己○○則為總機人員，所涉犯罪情節輕重，且被告簡政超、丙○○犯後尚能坦承犯行，另被告卯○○、壬○○、己○○亦坦認大部分犯行，復兼衡渠等之品行、犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，各量處如主文所示之刑。第中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並於同年月16日施行，查本案渠等被告犯罪時間均在96年4 月24日以前，雖所犯係期貨交易法之罪，惟本院所宣告之有期徒刑未逾1年6月，核無該條例所規定不得減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3 款規定，各減其宣告刑二分之一。

㈣另按犯罪在修正後刑法施行前，於修正後刑法施行後，關於緩刑之宣告，因宣告緩刑要件之變更，非屬刑法第2 條所稱法律之變更，無新舊刑法罪刑比較之問題，應適用修正後法第74條之規定，最高法院95年度第八次刑事庭會議決議可資參照。查被告卯○○、丙○○、壬○○、己○○等人前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷足考，且念渠等犯後皆已誠心悔悟知其所為非是，明瞭正確之法治觀念，本院參酌上情，足見被告卯○○、丙○○、壬○○、己○○乃因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併均予宣告緩刑5 年，以啟自新。至被告簡政超部分，其先前已另案犯「鈞業行」違反期貨交易法案件，經本院以95年度訴字第899 號判決，判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，嗣經臺灣高等法院以96年度上訴字第5312號判決，上訴駁回並緩刑5 年確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表暨異動查證作業表各1 份在卷可參，自不合於緩刑之宣告要件，爰不併予為緩刑之諭知，附此敘明。

㈤末扣案如附表所示之電腦2組、員工打卡單233張、員工資料表1批、簡報資料1批、總機紀錄4本、教戰守則資料1批等物，均係被告卯○○、簡政超、丙○○、壬○○、己○○暨同案共犯丑○○、巳○○、寅○○、吳雅琪、丁○○、詹鈺堇、「Kevin 」、「Hero」等人，犯本案「震欣行」違反期貨交易法案件所有供犯罪使用之物，此觀查獲時係在「震欣行」上址辦公室內扣案前開物品，復據渠等供承在卷，是應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。另本案另扣得之行動電話5 支，分別為被告簡政超、丙○○、壬○○及己○○所有之物，然此非渠等被告犯本案所用之物，亦查非屬違禁物之性質，爰不另為沒收之宣告，併此敘明。

叁、被告辛○○、戊○○無罪，另被告簡政超爰不另為無罪之諭知，暨被告卯○○、丙○○、壬○○、己○○尚有誤會部分：

一、公訴意旨另以：被告卯○○、簡政超、丙○○、戊○○、壬○○、己○○及辛○○等人，以經營期貨顧問事業為幌，意圖為自己不法所有，而基於詐欺取財之概括犯意聯絡，共組外幣保證金地下期貨詐欺集團，明知「震欣行」始終未實際從事或仲介任何外匯保證金期貨交易，利用在報紙刊登廣告招聘內勤文書職員等名目，招攬不特定人前來應徵，並於前來應徵者錄取之後，即交予機械性之抄寫匯率報表及列印金融資訊工作，再由被告簡政超、丙○○假扮外匯期貨投資講師，偽稱「震欣行」係「Benford 」臺灣代理商，對應徵者吹噓外匯保證金期貨交易可以迅速致富，並由假扮新進人員之被告戊○○、辛○○從旁佯稱已因此投資大量獲利，加以慫恿鼓吹，致被害人甲○○、辰○○、子○○、庚○○等應徵者陷於錯誤，誤以為確有外匯保證金期貨交易，而將 108萬元不等之金額，匯款至「Benford 」設在華南銀行香港分行帳戶內（銀行名：Hua Nan Commercial Bank, Ltd. HongKong Beanch，戶名：Benford Group Limited ，帳號：00000000000-0號），復以假亂真之期貨交易術語及文書單據，使被害人甲○○等人誤信自己確有投資外幣保證金期貨交易，因認告卯○○、簡政超、丙○○、戊○○、壬○○、己○○及辛○○等人，就此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號著有判例可資參照。

三、檢察官認被告卯○○、簡政超、丙○○、壬○○、己○○、戊○○、辛○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以：依大陸委員會香港事務局（95）港局字第0112號函、該函檢附之香港公司註冊處電腦查詢資料、香港商業登記署申領商業登記記錄所示，可知香港地區並無「Benford 」公司，因此，「Benford 」係無法在公開集中交易市場為其經紀商進行外匯保證金交易之公司，再者，證人丑○○於審理時亦曾稱在香港地區以其個人名義所開設之帳戶係作為「Benford」帳戶，其應屬於「Benford」公司經營者之一，何以在香港地區未曾去過或看過「Benford 」公司，顯見此為一空殼公司，並非實際存在，亦未真正在公開集中市場為震欣行進行外匯保證金交易等，為其主要論據。

四、訊據被告卯○○、簡政超、丙○○、壬○○、己○○、戊○○、辛○○堅詞否認有何詐欺取財犯行。被告卯○○辯稱其祇為「震欣行」名義負責人，不知所經營事業為何；再被告簡政超、丙○○、壬○○、己○○則均稱「震欣行」有正常經營，未曾向前來應徵者或客戶慫恿、吹噓投資報酬；另被告戊○○、辛○○皆表示渠等僅投資客戶，未參與「震欣行」之經營等語。經查：

㈠本案被告卯○○、簡政超、丙○○、壬○○、己○○乃與同案共犯丑○○、巳○○、寅○○、吳雅琪、丁○○、詹鈺堇、「Kevin 」、「Hero」等人，未經可許而擅自經營「震欣行」之期貨顧問事業及其他期貨服務事業等節，業經本院認定如前，雖然，依大陸委員會香港事務局95年2 月13日（95）港局商字第0112號函覆表示，經查香港公司註冊處電腦紀錄並無符合Benford Group Ltd.公司登記紀錄，另查香港商業登記署亦無該公司申領商業登記紀錄等語（見94年度偵字第10900 號偵查卷㈡第261頁至第269頁），惟而，此情祇「Benford 」有無依香港地區規定辦理公司登記，屬行政管理事項，亦即縱或有違反當地政府之法律規範，僅可認係違法行為，其現實上存在之期貨交易事實不容抹煞，自不得徒以「Benford 」未依香港地區規定辦理公司登記乙節，遽認渠等被告確無經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，得以反認有詐欺行為存在。是以，固然「Benford 」在香港地區未經合法設立登記，然此與實際上有無期貨交易之事實無涉，要難僅此認「震欣行」乃以「Benford 」期貨交易為幌，訛詐被害人甲○○、辰○○、子○○、庚○○等人進行假外匯保證金之事實存在。

㈡再者，證人甲○○前於警詢時陳稱：伊在「震欣行」前身之「鈞業行」曾遭騙投資70萬元，係於93年9 月間因應徵行政助理緣故，在公司內經主管賀琬婷分配至行政部，惟祇有學習些期貨課程，觀看貨幣之升貶及抄寫貨幣指數，嗣經公司客戶張碧芳告以而投資2 萬元美金至「Benford 」華南銀行香港分行前開帳戶，其中簡政超為「鈞業行」主管，另戊○○則每天在「鈞業行」內吹噓其獲利為何並慫恿員工轉為投資客戶，過1、2月餘伊想將投資款項取回，但經告知已全數賠光始知遭詐騙，其後「鈞業行」轉往「震欣行」經營時卻以伊非「震欣行」投資客戶為由拒絕賠付等情；再於偵查中指稱：伊前後計匯款108 萬餘元，僅拿回數千元，伊自始即知悉為現貨性質，係因賀琬婷及張碧芳於虧損後仍要伊借錢投資而認有詐欺之情事；嗣於本院審判時併稱：伊自「鈞業行」為警查獲之後即未繼續投資，與「震欣行」並無交易往來乙節（見94年度交查字第325 號偵查卷第15頁至第16頁，94年度偵字第10900 號偵查卷㈠第206頁至第210頁，卷㈡第297頁，本院95年度易字第1645 號刑事卷第251頁至第263頁）；綜合證人甲○○歷次所述，其祇與「鈞業行」有投資交易情事，與「震欣行」並無何關連，是縱「震欣行」與「鈞業行」成員或有重疊，然其既無在「震欣行」經營期間有任何投資交易行為，姑不問被告簡政超、戊○○有無於「鈞業行」時期對證人甲○○有何吹噓、慫恿情事，皆與本案無涉，自無可佐認「震欣行」有詐騙被害人投資假外匯保證金交易之事實存在。至於，證人癸○○前於警詢時雖稱：伊覺工作之「震欣行」屬詐騙集團，祇抄寫些無用報表，且下單均屬虛擬交易，為假期貨交易，各組客戶並吹噓賺了多少錢以慫恿投資，且因伊無投資情事，主管便越顯冷淡，有意逼迫離職，遂覺可疑等情；復於本院審判時陳稱：伊於面試時僅表示具備基本算術能力、頭腦清晰已足，於模擬下單買賣過程中有賺有賠，俟熟悉後會鼓勵成為客戶，但此係在進入公司之初即有說明等語（見94年度他字第828號偵查卷第2頁至第5 頁，本院95年度易字第1645號刑事卷㈡第108頁至第121頁）；由此可見，證人癸○○認「震欣行」屬詐騙集團，所憑主管與客戶間互動關係、工作內容等，究本於自己主觀之判斷，並無立基在一定之客觀事實，況由職員身分轉變為客戶，亦得由其自行決定，縱或「震欣行」因之對有無轉為客戶投資之職員而有不同差別待遇，亦非可認屬詐欺之手段，仍應實際有無施用詐術使之誤信有期貨交易情事斷定，當無由以證人癸○○空泛之陳述，逕謂「震欣行」有以期貨交易為幌之詐騙事實存在。

㈢另者，證人辰○○前於警詢時陳稱：伊於94年5 月20日閱報而前往「震欣行」應徵行政助理，後經壬○○面是通過成為職員，嗣因客戶戊○○表示外幣買賣好賺，遂偕同向主管簡政超表示欲成為客戶，而後先以6萬8,000元成為試用戶，俟再匯款64萬6,000 元成為正式客戶，有下單買賣並傳真日結單核對帳戶金額，另戊○○曾表示2年間獲利200萬元等語；復於偵查中確表示匯款68萬元至香港乙節；另於本院審判時結稱：伊當初向壬○○應徵時未提及公司營業內容，且於該日即獲錄取，工作之行政助理業務實僅為抄寫報表，及經講師教導如何利用電腦操作外匯，待返家後經核對螢幕內容與電視之外幣匯率資訊相符，而伊因與戊○○較好，並表示投資很好賺，但未曾表示虧損68萬元，且不知其有無擔任何職務，然伊係依其自己決定交易，並無何人強迫或指示，嗣「震欣行」為警查獲之後，伊有贖回10餘萬元，之後簡政超即表示該帳戶因虧損遭凍結，迄後即未曾有何交易等語（見95年度偵字第10900號偵查卷㈠第73頁至第78頁，卷㈡第296頁，本院95年度易字第1645號刑事卷㈠第177頁至第188頁）；是由證人辰○○證述內容觀之，其原先雖以應徵「震欣行」行政助理緣故前來，但經斟酌外幣保證金之獲益情形而轉為客戶身分，固「震欣行」以此方式招攬客戶顯有不當，然參以證人辰○○乃依其自由意願投資期貨，而事後經核對「震欣行」電腦資訊亦與一般外幣匯率相符，且於「震欣行」為警查獲之後尚得贖回部分投資款項，交易過程並無悖於常情，執令被告戊○○或有誇大渲染投資獲利之詞，惟投資本有盈虧，其於投資前當應審慎評估，要不得率以他人遊說為藉口，摒除其交易風險查證義務，自不得徒以證人辰○○嗣後因投資虧損而僅贖回10萬餘元乙節，認本案被告有施用詐術之情事存在。況且，證人子○○前於警詢時陳稱：伊於94年5 月23日至「震欣行」應徵基層文書工作，現升為行政助理，主管為簡政超，工作內容為學習期貨課程及觀看外幣升貶情形、抄寫貨幣買賣報表等，復經戊○○鼓勵匯款6萬8,000元成為信用戶，如一星期後補滿68萬元即可升為客戶，現無何獲利等語；再於偵查中表示匯款之金額嗣後有取回乙情；另於本院審判時證稱：伊與辰○○係同日開始上班，嗣因與戊○○閒聊勸誘投資，伊覺可以，便自行向簡政超表明轉為客戶之身分，再經戊○○與辰○○陪同轉匯，戊○○並指導如何匯款，待「震欣行」為警查獲後，伊很緊張恐無法將款項領回，經查證該筆金額仍留存在伊帳戶內，未及下單操作旋即領出，而辛○○與伊分屬不同組別，並無藉機慫恿伊投資等語（見94年度偵字第10900 號偵查卷㈠第79頁至第82頁，卷㈡第296頁，本院95年度易字第1645號刑事卷㈠第191頁至第200 頁）；細繹證人子○○所述各節，雖與證人辰○○同指有與被告戊○○談及投資情事，而由職員身分轉為試用之投資客戶乙節，但職員與同組投資客戶間聊獲利情形本不為過，且證人子○○乃於評估認而決定轉為客戶身分，非祇於被告戊○○對談內容，趁其急迫、輕率、無經驗下轉匯 6萬8,000元至「Benford」華南銀行香港分行前開帳戶，且證人子○○亦證稱被告辛○○並無以客戶身分慫恿投資乙節，亟無可認「震欣行」有以吹噓投資獲利而蒙蔽實情之假期貨交易詐術方式，使之陷於錯誤而遭詐騙之情事存在。此外，證人庚○○前於警詢時亦陳稱：伊自94年4月8日起至「震欣行」任職，後因李佳真慫恿投資，嗣於同年月底匯款2 萬元美金而轉為客戶身分，經丙○○交付日結單核對得知並未獲利等語；再於偵查中表示計匯款23萬餘元，現僅取回4 萬餘元，尚損失19萬餘元乙情；復於本院審判時證稱：伊擔任人事助理約2 星期餘，負責抄寫英鎊、日圓、歐元、瑞士法郎等外幣交易價格，嗣因與客戶李佳真閒聊詢問有無興趣，並表示賺了多少錢，故帶往主管吳雅琪處，但因伊當時無2 萬元美金，乃匯款7,000 元美金成為試用戶，復向吳雅琪堅持而以該筆款項成為正式客戶，期間均有下單交易，俟「震欣行」為警查獲之後伊仍有繼續交易，迄於同年8、9月間領回3、4萬餘元等語（見94年度偵字第10900 號偵查卷㈠第85頁至第87頁，卷㈡第296頁至第297頁，本院95年度易字第1645號刑事卷㈠第263頁至第272頁）；故由證人庚○○所述可知，其乃與客戶李佳真閒談過程中萌生投資期貨之意願，復實際僅匯款7,000元美金，亦即新臺幣23萬餘元至「Benford」華南銀行香港分行前開帳戶，復於本案「震欣行」為警查獲後仍有繼續交易之情，後更取回3、4萬餘元，顯然該外匯保證金之交易仍可繼續進行，自非不存在之期貨交易情事，則證人如因己身投資失利而虧損，怎能強令被告等人擔負責任，當不得認屬詐欺行為。基上，證人辰○○、子○○、庚○○雖原為應徵「震欣行」職員，而後經與客戶彼此閒談間萌生投資期貨意願，嗣轉為客戶之身分，縱然可認「震欣行」乃以應徵員工方式藉機誘發渠等投資期貨意願，教戰守則所載與應徵者、客戶應答之手段雖有不當，但倘此即屬詐騙方式，則證人辰○○、子○○、庚○○又如何能於投資過程中取回不一之投資款項，而與外匯保證金交易模式相當，自無以此認被告等人有詐欺之行為存在，當無以此為不利之事實認定依據。

㈣雖然，依勞工保險局97年10月3日保承資字第09710325440號函附「震欣行」之勞工被保險人名冊記載（見本院95年度易字第1645號刑事卷㈡第276頁至第292頁），被告戊○○自94年3 月31日起經投保為「震欣行」員工，但本案查無「震欣行」有詐欺之行為，已如前述，且參證人庚○○所指客戶李佳真亦經投保為「震欣行」員工，反未見同為客戶身分之被告辛○○有納為被保險人名單，更不見為職員身分之證人癸○○列入其中，顯然該勞工被保險人名冊不當然即為「震欣行」員工名單，縱此有違勞工保險相關法規，惟此既不得作為「震欣行」實際參與經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業員工名單之確實依據，且本案亦欠乏何積極事證可認被告戊○○、辛○○有與其餘被告共同違反期貨交易法第82條第1項之規定，而犯同法第112條第5 款之未經許可擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪嫌，自無由單以被告戊○○、辛○○為「震欣行」投資客戶之情，抑或以被告辛○○前經投資「鈞業行」之情，認涉犯不法犯行。

㈤據此，被告卯○○、簡政超、丙○○、壬○○、己○○等人確有未經許可，擅自經營「震欣行」期貨顧問事業及其他期貨服務事業之事實，業經本院認定綦詳，復無可認係以此為幌訛詐被害人辰○○、子○○、庚○○之詐術，自難謂有何詐欺取財之犯嫌。

五、綜上所述，本案關於被告卯○○、簡政超、丙○○、壬○○、己○○、戊○○、辛○○共犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪行之證明，檢察官所舉之證據亟不得認已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是依罪疑唯輕、有疑唯利被告之法理，殊屬無從為有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告等人有公訴意旨所指之犯行，是應認不能證明犯罪，揆諸首揭說明，本案自應為被告戊○○、辛○○無罪之諭知；至被告簡政超部分本亦應判決無罪，惟檢察官認此部分與前開論罪部分，係侵害同一社會法益，屬法條競合之一罪關係，爰不另為無罪之諭知；另被告卯○○、丙○○、壬○○、己○○部分，渠等被告所犯為違反期貨交易法之犯行，業經本院認定如前，並予變更起訴所引之法條，是檢察官認此部分被告卯○○、丙○○、壬○○、己○○涉犯詐欺罪嫌，容有誤會，併此敘明。至丑○○、巳○○、寅○○、吳雅琪、丁○○、詹鈺堇共同違反期貨交易法第82條第1項之規定，而犯同法第112條第5 款之未經許可擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪嫌部分，另由本院依職權告發，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，期貨交易法第112 條第5款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，修正前刑法第28條，判決如主文。

本案經檢察官施昱廷到庭執行職務。

┌──────────────────────────┐│附表： 95年度易字第1645號│├───┬─────────────────┬────┤│ 編號 │ 物品名稱 │ 數量 │├───┼─────────────────┼────┤│ ① │ 電腦 │ 2組 │├───┼─────────────────┼────┤│ ② │ 員工打卡單 │ 233張 │├───┼─────────────────┼────┤│ ③ │ 員工資料表 │ 1批 │├───┼─────────────────┼────┤│ ④ │ 簡報資料 │ 1批 │├───┼─────────────────┼────┤│ ⑤ │ 總機紀錄 │ 4本 │├───┼─────────────────┼────┤│ ⑥ │ 教戰守則資料 │ 1批 │└───┴─────────────────┴────┘

附錄本判決論罪科刑法條：期貨交易法第112條第5款有未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。