最高法院九十七年度台上字第三四四一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三四四一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十二日第二審判決（九十七年度上訴字第二一六六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以上訴人甲○○提起第二審上訴，其上訴書狀未敘述具體理由，因認其上訴違背法定要件，不經言詞辯論，逕以判決駁回。已詳敘其憑以認定之理由。從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論。上訴人於民國九十五年十二月

十一、十二日施用第二、一級毒品，經台灣台北地方法院於九十六年六月二十日以九十六年度訴字第一八二號分別判處有期徒刑四月、八月確定在案（原應執行有期徒刑十一月，嗣依法減刑為有期徒刑五月又十五日），猶不知悔改，竟於上開案件判決確定後，入監執行前，即同年十二月七日，另行起意再犯本件施用第一級毒品罪，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。揆之前揭說明，其前後之行為自不得以集合犯論。上訴意旨，未依據卷證資料，具體指摘原判決適用刑事訴訟法第三百六十一條第二項，如何違背法令，執詞爭執係集合犯，應包括論為一罪，並願意接受美沙冬替代療法云云，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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