臺灣高等法院101年度金上訴字第50號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度金上訴字第50號

上訴人

即被告

吳雅琪

　　　　　　林明宏

上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度訴更字第3 號，中華民國101 年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第23654 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、

（一）吳雅琪、林明宏前於民國91、92年間受僱沈昭宏、黃明智所經營之「連城行」（設於桃園縣中壢市○○路000 號5樓之3 ），共同違法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，嗣於93年上半年間改受僱沈昭宏所經營之「威昇行」（設於桃園縣中壢市○○路00號9 樓），亦共同違法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，嗣復於93年下半年間改受僱楊主章所經營之「鈞業行」（設於桃園縣桃園市○○路000 號9 樓），亦共同違法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，並經警於93年10月27日、93年11月17日先後前往「鈞業行」、「威昇行」搜索而查獲前開不法情事（林明宏、吳雅琪前開有關參與「連城行」、「威昇行」、「鈞業行」等違反期貨交易法犯行，經本院99年度金上訴字第1 號判決有罪後，上訴最高法院中）。

（二）詎林明宏、吳雅琪猶不知警惕，均明知楊主安於94年2 月20日承租桃園縣桃園市縣○路000 號8 樓做為辦公室，透過劉邦澄擔任登記負責人而於94年3 月1 日核准設立登記之「震欣行」，為未經主管機關金融監督管理委員會證券暨期貨管理局（下稱證期局）許可並發給許可證照之行號，不得經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，竟與楊主安共同基於未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯意聯絡，楊主安實際負責經營並兼任分析師，劉邦澄則任負責人並按月支領新臺幣（下同）3 萬元之報酬，另邀集具有犯意聯絡之顧嘉惠、温文振處理「震欣行」往來金融帳務，温文振除擔任警衛外，尚兼任夜班櫃臺，而顧嘉惠則協助管理震欣行，林明宏、吳雅琪、簡政超、李靜茹、真實姓名年籍不詳綽號「Kevin 」之成年男子擔任講師，負責講解貨幣資訊、國際經濟時事分析，詹鈺菫則擔任人事助理職務，與真實姓名年籍不詳綽號「Hero」之成年男子共同負責刊登報紙應徵員工暨協助處理「震欣行」之人事、薪資事宜，以招攬不特定人前來應徵，張淑茹、林靜如擔任總機人員，負責與客戶應答、求職者之提問，嗣張建志、林婉倩、蔡宜娣、陳筱薇、陣倖慈、梅真瑋等人先後前往「震欣行」應徵工作，或經由「鈞業行」（「鈞業行」人員所涉違反期貨交易法等案件，業經本院以96年度上訴字第5312號等歷審判決確定）轉介之客戶詢問外幣交易事宜時，分由A 組講師簡政超、B 組講師吳雅琪或接替之李靜茹、C 組講師林明宏或繼任之「Kevin 」向各該新進員工施以職前訓練，並由渠等模擬、分析及演練，使對前開匯市及相關類型之交易有初步認識並產生興趣，進而轉為客戶身分，再透過「震欣行」居中聯繫而與香港地區「Benford Group Limited 」（以下簡稱：「Benford」）簽訂信託投資合約書，匯款美金2,000元至2萬元不等之金額（即新臺幣6萬8,000元至68萬元），至「Benford」設在華南商業銀行股份有限公司（以下簡稱：華南銀行）香港分行之帳戶（銀行名：HuaNanCommercial Bank,Ltd.Hong Kong Branch，戶名：BenfordGroup Limited，帳號：00000000000-0號），渠等即可在「震欣行」撥打國際電話至澳門地區（853）220-172、220-293、221-992號電話，經「Benford」自行下單操作外幣保證金交易（以「口」為單位），並得於下單當日得要求平倉或留倉，且依據平倉時各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌情形，結算差額，復張建志等人對有關匯市走勢及重大財金新聞影響有疑問時，亦可隨時諮詢楊主安及簡政超等分析師、講師，交易種類包括歐元（EUR）、日圓（JPY）、瑞士法郎（CHF）及英鎊（GBP）等各種現貨外幣之即期或遠期買賣，客戶無需立即實際交割現貨外幣，祇需依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算客戶之差價損益，在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必須依合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易進行，客戶未補足保證金時，「Benford」有權依合約規定，將客戶名下未結算之合約部分予以結算，「震欣行」則於張建志等人下單交易中，按每口美金80元代價作為服務報酬，而由林明宏、吳雅琪與楊主安、顧嘉惠、温文振、詹鈺堇、劉邦澄、簡政超、李靜茹、「Kevin」、張淑茹、林靜如、「Hero」等人共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業（楊主安、温文振所涉犯行業經本院以101年度金上訴字第3號判決有罪確定，顧嘉惠所涉犯行則經最高法院101年度台上字第5810號判決駁回上訴有罪確定，詹鈺堇所涉犯行則經臺灣桃園地方法院以100年度訴字第115號判決有罪並緩刑確定，劉邦澄、李靜茹、張淑茹、林靜如所涉犯行業經臺灣桃園地方法院以95年度易字第1645號、97年度訴字第122號判決有罪並緩刑確定，簡政超所涉犯行經最高法院100年度台上字第4550號判決駁回上訴有罪確定）。嗣為警於94年6月14日下午2時許，在桃園縣桃園市縣○路000號8樓「震欣行」辦公室進行搜索，扣得簡報資料、員工守則、教戰守則等物，因而查悉上情。

二、案經臺灣桃園地方法院告發臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，檢察官、上訴人即被告林明宏、吳雅琪對該等之證據能力均不爭執（見本院卷第44至47頁、第59頁反面至第69頁），其等至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關聯性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

二、前開事實，業據上訴人即被告林明宏、吳雅琪迭於檢察事務官調查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見95易字第1645號卷四第17至21頁、98他字第4190號卷第147 至149頁、第151 至152 頁、原審第2348號卷第65頁、原審第115號卷第87頁、第91至92頁、101金上訴字第3號卷第143頁反面、原審第3號卷第22至23頁、第28至29頁、第40頁、本院卷第43至44頁、第70至71頁），核對與共犯楊主安、顧嘉惠、温文振等人於法院另案審理時（見原審第115號卷第87頁、第93頁、第94頁、第198頁、101金上訴字第3號卷第143頁、第174頁、第175頁）、共犯即震欣行名義負責人劉邦澄於原審審理時（見95易字第1645號卷四第16頁反面）、共犯李靜茹於警詢及法院審理時（見偵字第10900號卷一第29頁至第36頁、95易字第1645號卷一第92頁、卷四第16頁反面、第51頁反面、第52頁）、共犯林靜如於法院審理時（見95易字第1645號卷四第16頁反面、第73頁反面至第74頁）、共犯張淑茹於法院審理時（見95易字第1645號卷一第92頁）、共犯簡政超於警詢及法院審理時（見偵字第10900號卷一第19頁至第27頁、95易字第1645號卷四第16頁反面、第22頁）、證人張建志於警詢及法院審理時（原審第115號卷第88至90頁反面、95易字第1645號卷四第16頁反面、第73頁反面、偵字第10900號卷一第67至71頁）、證人梅真瑋於警詢、法院審理時（見他字第828號卷第2至5頁、95易字第1645號卷二第48至55頁）、證人蔡宜娣、陳筱薇、陣倖慈於警詢、偵查時之證述（見偵字第10900號卷一第73至78頁、第79至81頁、第85至87 頁、卷二第296至297頁、95易字第1645號卷一第86至91頁、第92至97頁、第128至133頁）屬實，並互核相符，另有法務部調查局97年11月24日調錢參字第00000000000號函、資金流向分析表冊、傳票（見95易字第1645號卷三第58至342頁）、震欣行內部格局位置圖、報紙廣告節本、梅真瑋震欣行工作證、報表、AE佣金獎金計算表、教戰守則資料、Benford公司客戶合約書、日結單、提款守則同意書、新帳號申請書、信用利潤同意書、現貨金融商品交易規則、買入指令單、賣出指令單、C.D.P.填寫表、敲單公告、中央信託局桃園分公司匯出匯款賣匯水單、匯出匯款或折換申請書、聯邦銀行結匯證明單、臺灣銀行匯出匯款賣匯水單、證人張建志之臺灣銀行存摺、震欣行房屋租賃契約書、查獲照片、行政院大陸委員會香港事務局95年2月13日（95）港局商字第0112號函、中央銀行外匯局96年9月26日台央外捌字第0000000000號、97年5月27日台央外捌字第0000000000號函、永豐銀行鶯桃分行97年6月9日永豐銀鶯桃分行（097）字第00021號函、勞工保險局97年10月3日保承資字第00000000000號函、法務部調查局97年11月24日調錢參字第00000000000號函（他字第828號卷第6至10頁；交查字第325號卷第5至11頁；偵字第10900號卷一第61至65頁、第72頁、第88 頁、第91頁、第113至134頁、第150至153頁、第212至216 頁，卷二第261至269頁；偵字第16865號卷第65至73頁；偵字第21303號卷第4頁、第5頁；95易字第1645號卷一第23至30頁反面，卷二第31至37頁、第41至42頁反面、第129至136頁、卷三第58頁第342頁、101金上訴字第3號卷第第128至140頁）、勞工保險局99年5月26日保承資字第00000000000號函（他字第4190號卷第217至222頁）在卷可資佐證；且查：

（一）震欣行於94年3月1日經核准設立登記之營業項目，僅包括投資顧問業、管理顧問業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業（不得經營網路咖啡業務、電子遊戲場業及其他娛樂業）、電子材料批發業、國際貿易業（許可業務除外），有桃園縣政府營利事業登記證影本附卷足參（見偵字第10900號卷一第168頁、第169頁、第215頁、第216頁，偵字第21303號卷第4頁、第5頁），並無經證期局之許可，而被告林明宏、吳雅琪等人亦未提出震欣行確已經證期局之許可，而得以經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，則震欣行即不得經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業至明。綜上所述，本件事證明確，被告林明宏、吳雅琪本件未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯行，堪以認定。

三、新舊法比較部分：

（一）被告林明宏、吳雅琪行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

（二）被告林明宏、吳雅琪行為時之刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」現行刑法則第28條規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」亦即現行刑法係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是現行刑法關於共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應為新舊法律之比較適用（最高法院96年度臺上字第934 號判決要旨參照）；本件被告林明宏、吳雅琪等人未經許可擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯行，不論依修正前、後刑法第28條之規定，均應皆成立共同正犯，經比較修正前、後關於共同正犯之規定，適用新法並無較有利於被告等人。

（三）修正前刑法第33條第5款規定之罰金刑係以1元計算，惟修正後之刑法施行法增定第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」修正後之刑法第33條第5款規定為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，比較修正前後之規定，自以舊法較有利於被告等人。

（四）經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適用94年2 月2 日修正前之刑法，對被告等人較為有利。

四、論罪之理由：

（一）核被告林明宏、吳雅琪等人所為，均係違反期貨交易法第82條第1 項之規定，而犯期貨交易法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之罪。

（二）按期貨交易法第112 條第5 款之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業之罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任（最高法院96年度台上字第3661號判決要旨參照）。可知該條款所稱「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問，灼然甚明。查被告林明宏、吳雅琪、另案被告顧嘉惠、温文振、劉邦澄、簡政超、李靜茹、張淑茹、林靜如、詹鈺堇及不詳姓名、年籍之「Hero」、「Kevin 」成年人雖非震欣行之主要負責人，然其等與主要負責人之楊主安基於共同之決意，實際參與震欣行之經營，各自負責不同之業務，則其等之間就未經主管機關證期局之許可，非法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業等犯行，有犯意聯絡與行為分擔，而為共同正犯。

（三）期貨交易法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業罪，所謂經營事業，係以反覆從事同種類之事務為目的之社會活動，當然含有反覆實施之性質，與行為後侵害狀態繼續之即成犯不同，應為實質一罪（最高法院94年度臺上字第6735號判決要旨參照）。被告林明宏、吳雅琪所為上開違反期貨交易法犯行，為以單一犯意、數行為而構成一罪，為實質上之一罪。

（四）被告林明宏、吳雅琪雖主張其等於90年12月6 日起亦參與「連城行」、93年間起亦參與「威昇行」、「鈞業行」、94年1 月起亦參加「聯億行」，與本件94年2 月間起參與之「震欣行」，均為相同經營模式而未經許可擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，顯係出於同一概括之犯意而為之，應屬連續犯，而被告等所犯「鈞業行」部分之犯行，業經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第899 號判決處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月，並經本院以96年度上訴字第5312號判決駁回上訴並緩刑5 年確定，「聯億行」部分則經本院以99年度金上訴字第1 號判決處被告林明宏有期徒刑1 年2 月，減為有期徒刑7 月，被告吳雅琪處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，現正上訴最高法院中，故本件應諭知免訴判決云云。惟查：修正前刑法連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一之罪名時，始能成立。且所謂基於一個概括之犯意，即指該犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行而言；如果每次犯罪係由各別起意，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，無適用該條之餘地。連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯；且按行為人於經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意，因被查獲致其犯意中斷而告中止（最高法院97年度台上字第244 號判決意旨參照）。依據本院99年度金上訴字第1 號判決認定「鈞業行」係於92年3 月27日成立，93年10月27日查獲，「聯億行」係於94年1 月11日成立，94年10月17日查獲，而本件「震欣行」則係於94年2 月20日成立，94年6 月14日查獲，且三者經營地點均有所不同；參之被告等均供稱：因為「鈞業行」遭查獲，客戶還有期貨交易需求，且伊等自己也有投資，所以「鈞業行」負責人就更換地方繼續以「震欣行」營業等語（見本院卷第43頁反面），以及於原審均供稱：「震欣行」之後，伊等被指派調到「聯億行」等語（原審第3 號卷第23頁），顯見被告等任職「鈞業行」與「震欣行」、「聯億行」之時間並未重疊，且「鈞業行」、「震欣行」、「聯億行」之被害人亦非相同，有各該判決附卷可佐，申言之，被告等係因「鈞業行」遭查獲，始另行起意至「震欣行」，又因「聯億行」業務需求而至「聯億行」任職，其等前後在「鈞業行」、「震欣行」、「聯億行」任職，非法經營期貨顧問及其他期貨服務事業，顯非自始均在同一個預定犯罪計畫內之意思而為，自無連續犯之裁判上一罪關係等情，是被告等之主張並無理由。

五、原審據以論罪科刑，固非無見；惟查：參與本件「震欣行」犯行之行為人，除原判決於事實欄所載之被告二人，及共犯楊主安、簡政超、李靜茹、「Kevin 」、張淑茹、林靜如、「Hero」等人外（見原判決第3 頁第2 行以下），尚有顧嘉惠、温文振、劉邦澄、詹鈺堇等人（其中顧嘉惠、温文振、詹鈺堇係與被告二人同時經檢察官以99年度偵字第23654 號起訴），業經本院101 年度金上訴字第3 號（顧嘉惠、温文振部分）、最高法院101 年度台上字第5810號（顧嘉惠部分）、臺灣桃園地方法院100 年度訴字第115 號（詹鈺堇部分，惟該判決中當事人欄及主文均誤載為詹鈺「菫」，見原審第2348號卷第32頁）、臺灣桃園地方法院95年度易字第1645號、97年度訴字第122 號（劉邦澄部分）等判決認定在案，有各該判決附卷足憑（見101金上訴字第3號卷第229至239頁、本院卷第73頁、原審第115號卷第170至174頁、98他字第4190號卷第3至17頁），是原判決漏未認定被告二人與顧嘉惠、温文振、劉邦澄、詹鈺堇等人共犯本件違反期貨交易法犯行，及於理由欄僅針對被告二人與楊主安有犯意聯絡行為分擔而論以共同正犯，就與簡政超等人疏未交代亦應論以共同正犯（見原判決第7頁第17至21行），均有違誤。承此，被告二人仍執陳詞主張本件與業經判決之他案有連續犯裁判上一罪關係，應判決免訴而提起上訴，固無理由（已如前述），惟原審判決既有前開可議之處，即屬無從維持，自應由本院將原審判決撤銷，並自行判決。

六、量刑：

（一）爰審酌被告林明宏、吳雅琪於前案遭查獲後，仍不知警惕，再受僱擔任講師而參與「震欣行」之違反期貨交易法犯行，並衡酌被告等人未經許可擅自經營期貨顧問事業與其他期貨服務事業，有礙金融秩序之管理，參與「震欣行」之時間約3 個月，被告等均坦承犯行，犯罪後態度尚可，暨被告林明宏為高職廣告設計科畢業、未婚、與父母、奶奶同住，目前從事車床業，被告吳雅琪則為高職美容美髮科畢業、已婚、與先生、媽媽、弟弟一家人同住，目前任職溫泉會館之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文欄第2 項、第3 項所示之刑。

（二）被告林明宏、吳雅琪本件犯罪之時間，係於96年4 月24日之前，且所犯之罪，非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條之罪，無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2 條第1 項第3 款規定減其宣告刑二分之一。

七、沒收之說明：扣案如附表所示之物，業經原審法院以95年度易字第1645號、97年度訴字第122 號判決諭知併予宣告沒收，復經本院以98年度上訴字第4055號判決、最高法院以100年度臺上字第4550號判決上訴駁回，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官執行沒收，於100 年12月13日執行銷燬而已不存在，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、臺灣高等法院檢察署100 年10月31日檢總卯字第0000000000號函、臺灣桃園地方法院檢察署一般類（扣押/沒收物）銷燬紀錄、臺灣高等法院檢察署100年12月21日檢總卯字第0000000000號函在卷可稽（101金上訴字第3號卷第106至111頁），則該等扣案物自不能再併予宣告沒收（最高法院65年第5次刑庭會議決議參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，期貨交易法第112 條第5 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、修正前刑法第28條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承