最高法院一○一年度台上字第五八一○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五八一○號

上訴人

顧嘉惠

選任辯護人

邱鎮北律師

上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年五月十七日第二審判決（一０一年度金上訴字第三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二三六五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人顧嘉惠有原判決事實欄記載之違反期貨交易法犯行，已為明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判論上訴人以共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：上訴人於民國九十二年三月二十七日至九十三年十月二十七日及九十四年二月二十日至同年六月十四日間，同時參與經營「鈞業行」、「震欣行」，並擔任講師或助教之職；而期貨經理事業、期貨顧問事業者，本即含有多次、反覆、延續、營業、職業等性質，其「震欣行」之違反期貨交易法犯行（下稱本件）於九十四年六月十四日被查獲時，「鈞業行」違反期貨交易法案件（下稱前案）尚未經第二審判決（言詞辯論終結日為九十七年六月十七日），故本件係在前案事實審言詞辯論終結前基於概括犯意所為，與前案間有刑法修正前連續犯關係，或屬本質上具有預定反覆實行同種犯罪行為之集合犯，應為前案即原審法院九十六年度上訴字第五三一二號確定判決效力所及，原判決未諭知免訴，自非適法，有刑事訴訟法第三百七十九條第五款所定法院受理訴訟不當之違法等語。

三、惟查：修正前刑法連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一之罪名時，始能成立。且所謂基於一個概括之犯意，即指該犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行而言；如果每次犯罪係由各別起意，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，無適用該條之餘地。原判決對於上訴人主張：本件與前案之違反期貨交易法犯行間有修正前刑法連續犯關係，為前案確定判決效力所及，應諭知免訴等語，認非可採，經敘明：連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯；依據上訴人之第二審上訴理由狀所載，前案「鈞業行」係於九十二年三月二十七日成立，九十三年十月二十七日查獲，而本件「震欣行」則係於九十四年二月二十日成立，九十四年六月十四日查獲，經營地點亦有所不同；參之上訴人於第一審供稱：因為「鈞業行」遭查獲，伊跟其他剩下之客戶還是要做單，就與其等一起到「震欣行」，因為交易商都是同一個等語，顯見上訴人任職「鈞業行」與「震欣行」之時間並未重疊；申言之，上訴人係因「鈞業行」遭查獲，始另行起意改至「震欣行」，其前後在「鈞業行」、「震欣行」任職，非法經營期貨顧問及其他期貨服務事業，並非自始均在同一個預定犯罪計畫內之意思而為，自無連續犯之裁判上一罪關係等情。於法洵無違誤。又刑法上所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。上訴人係因其任職之「鈞業行」為警查獲，始另行起意改至「震欣行」任職，二者並非自始均在同一個預定犯罪計畫內之意思所為，既經原判決論證明確，自無所謂本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪關係，原判決就上訴人在原審有關前案、後案係屬集合犯之主張，雖漏未一併指駁，然其未論以集合犯，仍無不合。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或就不影響於判決結果之事項，指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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