最高法院一○○年度台上字第四五五○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四五五○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

（被 告） 簡政超

選任辯護人

翁偉傑律師

被告

林婉倩

上列上訴人等因被告等違反期貨交易法等案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月九日第二審判決（九十八年度上訴字第四○五五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一○九○○、一六八六五號，九十五年度偵字第二一三○三號；追加起訴案號：同署九十六年度偵字第三○二七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、簡政超上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人簡政超上訴意旨略稱：㈠、簡政超係基於未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之概括犯意，先自民國九十二年十一月十日起至九十四年三月十八日止，任職於桃園縣桃園市○○路一一○號九樓「鈞業行」，並未經許可，擅自經營前揭期貨事業，嗣為警查獲後，復自九十四年四月一日起至同年七月三十一日止在桃園市縣○路一一○號八樓「震欣行」

工作，違法從事前開期貨事業，其兩次違反期貨交易法之犯行應屬連續犯，縱認該二犯行非屬連續犯而為「接續犯」或「集合犯」，亦均係同一案件，簡政超在「鈞業行」之前揭未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業犯行，既經原審法院另案以九十六年度上訴字第五三一二號判決處刑確定在案（下稱前案），則本件簡政超在「震欣行」之犯行，應為前案之確定判決效力所及，原判決未依刑事訴訟法第三百零二條第一款規定諭知簡政超免訴，自難認為適法。㈡、簡政超於原審已辯陳前案與本件係屬同一案件，且當初「鈞業行」為警查獲後，「鈞業行」先稱此係警方弄錯，嗣又表示房東不願再出租房屋，乃將該商號及所有客戶遷至「震欣行」；辯護人亦主張簡政超在「鈞業行」及「震欣行」之違反期貨交易法行為，應屬連續犯，簡政超雖曾供陳其係因自「鈞業行」離職後，一直找不到工作，始又到「震欣行」任職云云，但此係因害怕第一審法院認其涉案情節重大，始如此供述；依卷附簡政超提出之勞工保險局投保資料顯示，簡政超係於九十二年十一月十日起至九十四年三月十八日止，任職於「鈞業行」，並自九十四年四月一日起至同年七月三十一日止，在「震欣行」任職，原判決認定簡政超於九十三年十月二十七日經警查獲後，即自「鈞業行」離職，直至九十四年三月一日始另行起意在「震欣行」任職等情，顯與事實不相符合，簡政超應於九十三年十月二十七日為警查獲後，仍繼續任職於「鈞業行」，且未中斷其違反期貨交易法之犯行，原判決論斷簡政超於「九十三年十月二十七日為警查獲後，已未繼續從事期貨顧問事業及其他期貨服務事業」，與卷內資料亦不相吻合；本件共同正犯劉邦澄、楊主安（未據起訴）前後共同經營「鈞業行」及「震欣行」

等事實，復為前案確定判決所認定。原審就前開足以證明簡政超在「鈞業行」、「震欣行」之違反期貨交易法犯行間，有集合犯或連續犯實質上或裁判上一罪關係之有利證據，未予調查、說明，亦嫌調查未盡及理由不備。㈢、原判決理由初稱：「簡政超……與該享有決策權力之楊主安，基於共同之決意，並實際參與『震欣行』之經營，即應共同負其刑事責任，堪認渠等確有共同違法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之情事存在」，嗣則謂：「簡政超於九十四年三月一日加入『震欣行』營運期間，其並無何繼續違法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業情事」，對簡政超究有無本件違反期貨交易法之犯行，前後之敘述不相一致，並嫌理由矛盾云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定簡政超確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審關於論處簡政超共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業（量處有期徒刑九月，減為有期徒刑四月又十五日）罪刑部分之判決，駁回簡政超在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。對於簡政超自九十四年三月一日加入「震欣行」時起，迄至同年六月十四日為警查獲時止，因未經許可，擅自與其他共同正犯先後多次提供期貨顧問及其他期貨服務予蔡宜娣等人之行為，性質上具有多次性與反覆性，如何之於刑法評價上應成立包括一罪之集合犯；簡政超前曾因在「鈞業行」擔任講師，而未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，於九十三年十月二十七日為警查獲之犯行，雖經前案判處罪刑確定在案．但簡政超已供陳其於前案獲准交保後，即未繼續從事期貨顧問事業及其他期貨服務事業，嗣因謀職不易，始另萌未經可許，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯意，而於九十四年三月一日進入「震欣行」擔任講師，參與從事前開期貨事業，如何之堪認簡政超原未經許可而在「鈞業行」擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯意，已因該商號為警查獲而中斷，與本件其在「震欣行」所另生未經可許，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯意，並非出於同一集合犯決意，本件簡政超所犯自不受前案確定判決既判力所拘束。亦皆已詳加說明。簡政超上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，其上訴意旨㈠，仍執前開陳詞，據以指摘原判決未對其諭知免訴為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、依卷內資料，簡政超於偵查及第一審中已供陳其原在「鈞業行」擔任講師，至九十三年十月二十七日為警查獲並准予交保後，即未再從事期貨顧問事業及其他期貨服務事業，嗣因找不到工作，始又於九十四年三月一日到「震欣行」任職；另依證人陣倖慈、梅真瑋之證述及卷附勞工保險局九十七年十月三日保承資字第○九七一○三二五四四○號函附之「震欣行」勞工被保險人名冊記載（見第一審易字第一六四五號卷第二宗第二七六頁至第二九二頁），「震欣行」之客戶李佳真亦列為該商號之員工而予投保，另為「震欣行」員工之梅真瑋卻未列入前開被保險人名冊。原審依據簡政超之供述與卷內相關之證據，參酌前揭「震欣行」勞工被保險人名冊所載加保人員及日期，並非全然與事實相符，據謂簡政超任職於「鈞業行」而在九十三年十月二十七日為警查獲後，至九十四年三月一日到「震欣行」任職時止，並未繼續從事期貨顧問事業及其他期貨服務事業。所為論斷，核與經驗法則及論理法則尚無違背。雖原判決就卷附簡政超所提出之勞工保險局投保資料疏未敘明不予採納之理由，稍欠周延，但於判決顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得執為適法之第三審上訴理由。㈡、原判決理由初係說明：「簡政超……等人縱非具有決策權或參與決策形成之人，然與該享有決策權力之楊主安，基於共同之決意，並實際參與『震欣行』之經營，即應共同負其刑事責任，堪認渠等確有共同違法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之情事存在」，此與嗣所稱：「……足見被告（上訴人）簡政超原先違反期貨交易法之犯意，已因『鈞業行』為警查獲後而中斷，且於上述商號於九十三年十月二十七日為警查獲後，至被告（上訴人）簡政超於九十四年三月一日加入『震欣行』營運期間，其並無何繼續違法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業情事，自可認被告（上訴人）簡政超再任職『震欣行』講師違反期貨交易法之犯意，與先前『鈞業行』部分，核非出於一集合決意，依社會通念，自不應評價為一罪……」，係指簡政超自九十三年十月二十七日為警查獲後，至其於九十四年三月一日再任職「震欣行」前之期間，並無未經許可，經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之行為，前後理由之敘述，並無齟齬不一，簡政超上訴意旨㈢斷取後者理由之部分說明，遽謂前開理由之說明相互矛盾云云，即非依據卷內資料執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。簡政超其餘上訴意旨所執各詞，核屬就與犯罪構成要件無涉之枝節，再為單純之事實上爭執，依首開說明，尚難認係適法之第三審上訴理由。簡政超之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

二、檢察官上訴部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告林婉倩被訴涉犯詐欺取財部分，檢察官係依刑法第三百三十九條第一項之罪嫌提起公訴，其上訴意旨復未爭執此部分罪名。核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官就此部分復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，係指裁判上一罪或實質上一罪案件，其起訴部分與未起訴部分均構成犯罪者而言；若檢察官起訴之事實經法院審理結果，認為不成立犯罪時，即與未經起訴之其他事實，無一部與全部之關係可言，未經起訴部分，依同法第二百六十八條規定，法院不得審判。本件檢察官就林婉倩部分之起訴事實為：林婉倩與同案被告劉邦澄、李靜茹、張淑茹、林靜如（以上劉邦澄等四人均經判刑確定）、張建志（業經諭知無罪確定）及簡政超等人，意圖為自己不法所有，而基於詐欺取財之概括犯意聯絡，以經營期貨顧問事業為幌子，共組外幣保證金地下期貨詐欺集團，明知「震欣行」始終未實際從事或仲介任何外匯保證金期貨交易，利用在報紙刊登招聘內勤文書職員等廣告，招攬不特定人前來應徵，並於應徵者錄取後，僅交予抄寫匯率報表及列印金融資訊等工作，再由簡政超、李靜茹假扮外匯期貨投資講師，偽稱「震欣行」係「Benford Group Limited 」台灣代理商，對應徵者吹噓外匯保證金期貨交易可以迅速致富，並由假扮新進人員之林婉倩、張建志從旁佯稱已因此投資而大量獲利，加以慫恿鼓吹，致被害人蔡宜娣、江佳璇、陳筱薇、陣倖慈等應徵者（下稱蔡宜娣等人）陷於錯誤，誤以為確有外匯保證金期貨交易，而將新台幣一○八萬元不等金額，匯至「Benford Group Limited 」設在華南金融控股股份有限公司香港分行第000 00000000-0號帳戶內，復以假亂真之期貨交易術語及文書單據，使蔡宜娣等人誤信自己確有投資外幣保證金期貨交易等情。依此事實，第一審檢察官自僅就林婉倩涉嫌刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財事實提起公訴，至於林婉倩是否另有違反期貨交易法第一百十二條第五款罪之事實，不在起訴範圍。原審經審理結果，既認定起訴之詐欺取財部分不成立犯罪，第一審就此部分諭知林婉倩無罪為無不合，予以維持，則林婉倩是否另有違反期貨交易法之事實，因未經起訴，且二者之社會基礎事實不同，即不得併予審判。檢察官上訴意旨以：第一審判決就林婉倩被訴涉犯詐欺取財罪嫌部分諭知無罪後，檢察官於提起第二審上訴之理由中，已敘明「林婉倩犯有期貨交易法第一百十二條第五款罪名，已就林婉倩涉犯前開違反期貨交易法犯行請求審判，原審自應予以判決，縱認林婉倩此部分罪嫌不足，亦應於判決理由內詳予說明，況原審於審理時並告知林婉倩涉有期貨交易法第一百十二條第五款之罪嫌，顯見原審亦認該部分犯罪事實已在檢察官起訴範圍內，原判決卻僅就林婉倩被訴詐欺取財罪嫌部分敘明不成立犯罪之理由，疏未論述林婉倩所為究否成立期貨交易法第一百十二條第五款之罪，顯已違背法令，並嫌理由不備」云云。

然刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知……犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實並顧及程序公平、保障人權之目的；至第一審檢察官之上訴理由，係該檢察官不服第一審諭知林婉倩（詐欺）無罪部分之判決而向第二審法院提起上訴時，所提出指摘第一審判決有何不當或違法之理由。自難以第一審檢察官所提出之第二審上訴理由中，指摘林婉倩應涉有違反期貨交易法第一百十二條第五款之犯行，及原審於審理時為保障林婉倩之訴訟防禦權而告知可能涉犯前開期貨交易法之罪嫌，即遽認本件檢察官對林婉倩之起訴範圍，已包括前揭未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之犯罪事實在內。檢察官上訴意旨所指，顯對前揭法條規定有所誤解，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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