臺灣高等法院102年度上訴字第1028號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1028號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

邱子航

選任辯護人

陳建昌律師

上訴人

即被告

楊錦昇

指定辯護人

林順益律師

被告

黃士豪

上列上訴人因被告重傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度訴字第1056號，中華民國102 年2 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第8700、22941 、25482 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃士豪基於乘他人急迫貸以金錢而取得與原本顯不相當重利之犯意，於民國96年間，在不詳地點，乘艾士強急需用錢紓困之際，先後多次貸予艾士強金錢達新臺幣（下同）4 萬元，並約定每月為1 期，每1 萬元每期利息3 千元之利息計算方式，且各於交付借款時預扣利息3 千元（即實際借1 萬元僅交付借款7 千元），以此方式取得相當於月利率30％與原本顯不相當之重利。嗣因艾士強無力支付高額利息，黃士豪索討債務未果，即要求艾士強及其配偶曾嘉蓉簽發款項借用證二紙及如附表所示之本票五紙以供擔保，然黃士豪仍不滿艾士強遲遲不還款，遂於99年6月間多次以簡訊恐嚇艾士強，及對艾士強施以傷害犯行（黃士豪所犯恐嚇罪及傷害罪，業經原審法院各判處有期徒刑三月，定應執行有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定在案），而經警調查始查悉上情。

二、案經艾士強訴由桃園縣政府警察局中壢分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、本院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據，經檢察官、被告黃士豪於本院審理時對各項證據資料等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告黃士豪固承認有借款予告訴人黃士豪之事實，惟矢口否認有何重利犯行，辯稱：伊有借錢給艾士強，陸陸續續有借有還，有寫借據，也有簽本票，因為覺得他不會還，所以叫他簽本票，沒有加利息，本票沒有重覆計算，每一張本票都是一筆借款，伊並沒有收取重利云云。經查：

㈠被告黃士豪前揭重利之犯罪事實，業據證人即告訴人艾士強於警詢、偵查及原審審理中證稱：伊是在96年左右開始向黃士豪借錢的，前前後後總共向他借了4 萬元，借1 萬元實拿7 千元，3 千元就算1 個月的利息。後來利息繳不出來，他就叫伊簽本票及款項借用證，他說是利滾利的錢，伊已經忘記簽了幾張本票給他，已經還了10幾萬元，還利息還到99年6 月左右，後來伊父親艾台雲拿錢出來幫伊償還和解，伊借款是因為當時伊的經濟比較不好，需要生活費、電話費等家用等語在卷（見100 年度偵字第8700號卷第22頁、第26頁、第84至85頁、第133 頁；原審卷三第30至33頁），而證人即艾士強配偶曾嘉蓉亦於原審具結證稱：伊跟艾士強是96年4 月29日結婚的。黃士豪與艾士強好像有借錢的關係，是艾士強跟黃士豪借錢。本票及款項借用證都有看過。在伊剛剛認識的時候就有陸陸續續的催討要錢，是從伊跟艾士強結婚之後才有簽本票那些。黃士豪會打電話來說今天要還多少，因為黃士豪有算利息，艾士強還不起時，黃士豪叫伊用自己的名字簽本票，他說是因為艾士強還不起利息錢，叫伊簽本票，伊是顧及小孩及伊娘家家人，不想他們受傷害，不得已才寫的，簽立本票之後，伊夫妻都有在還利息，伊夫妻當黃士豪的面點現金給黃士豪。伊會拿錢給艾士強讓艾士強跟黃士豪接洽，每個月陸續拿了大約有5 千到1 萬左右等語明確（見原審卷三第93至99頁），復有證人艾士強簽立之款項借用證二紙（見偵查卷第33至34頁）、附表所示之本票五紙（見100 年度偵字第8700號第35至36頁、第92頁）、證人艾士強之父親艾台雲與被告黃士豪簽立之和解書一紙（見偵查卷第91頁）等在卷可稽。另被告黃士豪因不滿艾士強遲不還款，先於99年6 月12日下午3 時30分在桃園縣中壢市五權里三民路土地公廟前持木劍傷害艾士強之身體，致艾士強身體受有右手及右手臂多處挫擦傷、兩大腿挫傷瘀青等傷害；再於99年6 月14日晚間先後寄發多起簡訊至艾士強配偶曾嘉蓉之手機，以加害生命、身體之事恐嚇艾士強夫妻，致使渠等夫妻心生畏懼等情事，均經原審法院審理後，認黃士豪所犯傷害、恐嚇事證明確，各判處有期徒刑三月，應執行有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定在案，有原審判決書附卷可憑，足見告訴人艾士強上開證述情節即非攀誣虛構之詞，應可採信。

㈡按告訴人或證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非證據法則所不許。因之，告訴人指訴之證據前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法（最高法院84年度台上字第1802號、95年度台上字第2091號判決意旨可資參照）。證人艾士強於歷次偵、審訊問中雖未能就借款之次數、利息之計算方式、及已清償之金額總數等相關細節為明確且一致之指述，惟其就本件向被告借貸約4 萬元、及簽發本票方式清償本金及利息之主要重利事實陳述則始終如一；而關於利息之計算方式，證人艾士強雖先係指稱借1 萬元實拿7 千元，有稱以1 個月為1 期，有稱10日為1 期，後亦曾指稱借1 萬元實拿8 千元、以10天為1 期等情，而有前後不一致之情形，然查證人曾嘉蓉前開證稱與證人艾士強係於96年4 月29日結婚，結婚之前就已經有遭被告催討要錢等情節可知，證人艾士強確實於96年間即向被告借貸金錢，迨至本件案發時間之99年6 月中旬，時間已經逾三年半餘，期間又先後遭被告多次索討債務，且證人艾士強亦先後證稱「後來他也叫伊簽利息的本票給他」、「當時他叫伊簽多少我就簽多少」、「金額如何計算伊也不知道」、「伊現在真的忘記了，只能講大概的說法」等語（見偵查卷第85頁、原審卷三第32頁），是本件借款利息之計算方式顯然亦非證人艾士強能精確掌握，要難苛求證人艾士強能就利息之確切計算方式為明確且一致證述，然被告黃士豪確有重利犯行，已如前述，則就本件借款利息之計算方式，衡酌證人艾士強歷次就利息計算方式之上開指陳，以借1 萬元實拿7 千元，利息3 千元，每1 個月為一期之計算方式（即月息3 分）較有利於被告，準此，本件借貸利息之計息方式即以此為據，併此敘明。

㈢被告黃士豪雖一再否認有向艾士強收受利息，辯稱陸陸續續有借有還約5 、6 萬元，沒有計算利息，是有叫艾士強簽本票云云，惟參以證人艾士強提出父親艾台雲與被告黃士豪於99年7 月19日簽立之和解書（見100 年度偵字第8700號卷第91頁）內容可知，父親艾台雲已代替艾士強清償之本票票號為CH281750、金額1 萬5 千元，及另一紙本票金額3 萬5 千元（票號因影印不清無法辨識）之債務總計49,000元，且經比對和解書所載本票票號及金額，均非艾士強於偵查中庭呈如附表所示之五紙本票，足見被告黃士豪要求艾士強簽發之本票張數已逾五紙。而證人曾嘉蓉前開證述其與艾士強結婚後即曾遭被告黃士豪多次催討債務，渠等均當面將款項交付予被告黃士豪；每個月陸續拿了5 千到1 萬元左右的金錢給艾士強還錢等情，則粗略估計，艾士強夫妻先後還款金額與前開和解書清償金額總計，應遠超出被告黃士豪所辯稱之前後借款5 、6 萬元之金額甚多；且依艾士強提出之款項借用證二紙及附表所示本票共五紙，二者金額合計達12萬3 千元，亦與被告黃士豪所稱借款僅5 、6 萬元顯不符；雖被告黃士豪於本院審理時否認曾要求證人艾士強簽發扣案本票，並稱是艾士強隨便弄的云云，惟其於本院準備程序時係供稱事後覺得艾士強不會還錢所以叫他簽本票等語，其供述前後已有齟齬；且票據一經簽發，發票人即受有清償票據債務之責任，若非必要，一般人應不致輕意且無由的隨便簽立，被告黃士豪辯稱本票是艾士強隨便寫的，與常情有悖，自不足採。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告黃士豪重利犯行堪以認定。

三、按刑法第344 條重利罪成立之要件，除須乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品外，尚須取得與原本顯不相當之重利，始足當之。而所謂取得與原本顯不相當之重利，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院84年度台上字第5329號判決意旨足供參照）。本件被告黃士豪趁告訴人艾士強經濟狀況欠佳，亟需現金因應家用，貸以金錢而取得與原本顯不相當重利，核被告其所為，係犯刑法第344 條之重利罪。按接續貸與同一借款人數筆金錢，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，應認係基於單一犯意接續所為，是被告黃士豪接續貸與同一借款人艾士強數筆金錢，應認係基於單一犯意接續所為，於法律評價上應為包括一行為，僅論以接續犯之包括一罪。

四、原審為被告黃士豪無罪之判決，容有未洽。檢察官上訴指摘於此，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告黃士豪乘人需款急迫，貸與金錢而牟取高利，對社會善良風俗、經濟及金融秩序造成危害，且犯後否認犯行，未見悔悟之意，兼衡其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、取得重利之數額、犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

貳、公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告黃士豪因不滿艾士強遲不還款，竟與被告邱子航、楊錦昇基於重傷害之犯意聯絡（被告黃士豪部分經原審判決諭知無罪確定），於99年6 月7 日凌晨3 時許，由楊錦昇出面邀約艾士強前往桃園縣中壢市五權里正光街高速公路涵洞口，艾士強與楊錦昇係多年老友，乃不疑有他，依約前往，詎邱子航、楊錦昇即在桃園縣中壢市五權里正光街高速公路涵洞口旁草地上，先邱子航指使楊錦昇先徒手毆打艾士強，再持開山刀（未扣案）以刀背敲擊艾士強頭部，隨後邱子航復指使楊錦昇持上開開山刀砍斷艾士強手掌，經艾士強苦苦哀求，邱子航隨即命令楊錦昇持上揭開山刀砍斷艾士強的左手食指，致使艾士受有左手食指完全斷裂、頭皮撕裂傷等重傷害結果，因認邱子航、楊錦昇涉有刑法第278條第1 項、第3 項之重傷害未遂罪等語。

二、公訴意旨認被告邱子航、楊錦昇二人涉犯刑法第278 條第1項、第3 項之重傷害未遂罪，無非係以被告被告邱子航、楊錦昇二人及被告黃士豪之供述、證人艾士強之指述以及長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）診斷證明書為其論罪之依據。訊據被告楊錦昇坦承於上開時地持刀砍斷艾士強左手食指之事實；質之被告邱子航矢口否認有何重傷未遂犯行，辯稱伊不知道艾士強手指被砍斷之事，是在檢察官偵訊時才知道等語。經查：

㈠、被告楊錦昇於99年6 月7 日凌晨，在桃園縣中壢市五權里正光街高速公路涵洞口旁草地上，持開山刀砍斷被害人艾士強之左手食指，致使艾士強受有左手食指完全斷指、頭皮撕裂傷等傷害，嗣艾士強撿拾斷指緊急就醫，於同日經林口長庚醫院施行頭皮縫合併斷指接指手術，復於同年12月23日至醫院門診施行左食指鬆筋及關節整形術等事實，業據被告楊錦昇於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人艾士強於偵查、原審及本院審理時之證述情節相符，並有林口長庚紀念醫院診斷證明書及同院100 年6 月21日（100 ）長庚院法字第633 號函附卷可憑（見100 年度偵字第8700號卷第37、107 頁），足認被告楊錦昇上開任意性之自白與事實相符，此部分事實，堪以認定。

㈡、被告邱子航與被告楊錦昇共同謀議於上開時地砍斷艾士強左手食指之事實，有如下事證，資為證明：

⒈證人艾士強於偵訊時證稱：是去年（99年）6 月7 日在中壢市高速公路涵洞那邊被楊錦昇、邱子航兩人砍的，砍伊的楊錦昇，邱子航在後面看，他是主謀，是他叫楊錦昇砍伊的，黃士豪當天不在；他們從關節砍，所以無法彎曲，但是可以活動，比較不方便；因為他們毒品不見了，他們懷疑說是伊拿的，他們屈打成招逼伊承認，剛開始看到楊錦昇而已，後來邱子航出現伊心想大事不妙，邱子航就叫楊錦昇打伊、問伊，因為邱子航是楊錦昇老大，他叫他打伊，他也不得不打伊，邱子航本來要斷伊左手一整隻手掌，但是伊跟楊錦昇有交情，他只斷伊手指交差等語（見100 年度偵字第8700號卷第132 至134 頁）。

⒉ 證人艾士強於原審時證述；伊記得是凌晨，楊錦昇約伊在他家附近的涵洞，伊也過去，結果聊沒多久，楊錦昇就問伊說他們的海洛因不見，問伊是不是伊拿的，伊說伊沒有拿，但他們不相信，後來楊錦昇打伊頭，他拿黑色的開山刀用刀背打伊頭部，伊說沒有拿，楊錦昇說如果再不承認就見不到明天的太陽，之後伊害怕，伊就說是伊拿的，然後他就說叫伊手放地下，楊錦昇叫伊不要看，楊錦昇就把伊手指切斷，楊錦昇事後有跟伊講是邱子航叫他這樣做的，原本邱子航是叫楊錦昇剁伊一隻手掌，因為伊跟楊錦昇私下蠻有話聊的，但是楊錦昇也要給邱子航一個交代，所以楊錦昇只有剁伊一支手指頭；邱子航也有在場，當時伊被楊錦昇帶到都是草的地方，然後伊就跟楊錦昇過去，當時伊不知道邱子航躲在暗處，後來就發生問伊有無拿毒品的事情，楊錦昇就開始打伊，邱子航就在旁邊看，之後伊說係伊拿的之後，楊錦昇轉過去問邱子航怎麼處理，邱子航原本是說要剁伊一隻手掌，但是楊錦昇只有剁伊一支手指而已，沒有其他人在場了；楊錦昇只是被使喚的，主謀都是邱子航，伊遭斷指後，斷指伊用左手拿，騎車趕去壢新醫院，當時楊錦昇有跟伊說斷指拿了去醫院也許還能接的回去。案發當下，他們是有在講悄悄話，但伊不知道他們在講什麼，是伊出院以後楊錦昇有來家裡看伊，私底下楊錦昇有跟伊說邱子航是要剁一整隻手掌，楊錦昇要砍我的一支手指頭，案發地點在一出涵洞旁邊的草地」（見原審卷三第33至第38頁）等語。

⒊證人艾士強於本院審理時結證稱：伊被砍手指現場，有看到邱子航，還有楊錦昇，伊有聽見邱子航的聲音，他們騙伊過去後，剛開始伊以為沒有事情，都是單純聊天，開始時楊錦昇問伊，他的毒品不見，問是否是伊偷的，伊就說沒有。然後，他就說如果伊不承認，他們家裝了很多監視器，後來不知道從哪裡來的黑色開山刀，伊解釋因為伊也是被警察抓，警察要伊衝業績，伊解釋後，楊錦昇就毒打伊，伊已經被打到趴在地下，隱約聽到他們說是要砍一支手或是手掌等語（見本院卷第187 至189 頁）等語。

⒋被告楊錦昇於100 年8 月17日偵查中結證稱：本來邱子航說要把艾士強的手掌砍斷，伊把對方手指砍斷，對方是小強等語（見100年度偵字第22941 號卷二第79頁）。

⒌綜觀證人艾士強先後證述情節一致，核與被告楊錦昇於偵查中之證述相符，則證人艾士強指證遭被告邱子航與被告楊錦昇共同砍斷手指乙節，應堪信實。雖被告楊錦昇於原審及本院審理改口稱於上開時地砍斷艾士強手指時被告邱子航並不在場等語，然被告楊錦昇於原審時坦承100 年8月17日偵訊時檢察官並未以強暴、脅迫之手段訊問，並就砍斷艾士強手指的原因，於該次偵訊時證稱「一個指認楊育錡的男生」、「對方是小強」等語；其並於原審時證稱砍斷艾士強手指係因認艾士強偷取海洛因，則其就本件傷害之緣由，核與證人艾士強於原審時就遭斷指緣由證稱：「楊錦昇問伊說他們的海洛因不見，問伊是不是伊拿的，伊說沒有，但他們不相信」、「（問：你有無在別的案子中有指認楊育錡這個人？）有，毒品」、「（問：你被砍手指頭跟指認楊育錡有無關連？）多少有。還沒發生剁手指的時候，有一天凌晨黃士豪約我出去，楊育錡已經被警察因販賣毒品被抓了，楊錦昇、邱子航就開始懷疑是我去告密..之後邱子航、楊錦昇的東西不見，就懷疑是我，因為新仇舊恨他們才會剁我手指」（見原審卷三第33頁正面、第37頁正反面）等語一致；又證人艾士強於原審復證稱：伊出院以後楊錦昇有來到伊家裡看伊；伊想替楊錦昇求個情，這件事情的主謀不是楊錦昇，楊錦昇只是被使喚的，主謀都是邱子航；伊希望對楊錦昇從輕量刑，因為他只是受人囑託，且如果不是他伊可能會受到更嚴重的傷害，邱子航的部分伊希望從重量刑等語（見原審卷三第33頁反面、第38頁反面），參諸被告楊錦昇於原審審理時亦陳稱有叫艾士強趕快撿手指頭去縫等語，復坦承砍完艾士強之後，在艾士強要搬走之前，曾與艾士強見過一次面等語（見原審卷三第137 至142 頁反面），與證人艾士強所述一致，應認真實，則自本件案發後被告楊錦昇對艾士強傷勢之關注，及遭斷指之艾士強於原審時為下手者即被告楊錦昇求情，並希望對被告邱子航從重量刑等情觀之，堪認被告楊錦昇確係受共犯即被告邱子航在場主使始為本件斷指犯行。是被告楊錦昇於事後於原審及本院審理時翻異前詞，改稱邱子航不在場云云，顯係迴護被告邱子航之詞，不足採信。綜上，被告邱子航與被告楊錦昇共同謀議砍斷艾士強手指之事實，洵堪認定，被告邱子航前揭所辯，不足採信。

㈢、按刑法第十條第四項第四款所稱毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用或其效用嚴重減損者而言，初不以受傷時或治療中之狀況如何為標準，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅祇減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷（最高法院101 年度台上字第5143號判決參照）。告訴人艾士強於99年6 月7 日遭斷指受傷後，隨即前往林口長庚醫院急診，診斷受有左食指完全斷指、頭皮撕裂傷2 公分之傷害，經醫院施行頭皮縫合併斷指接指手術等情，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書在卷可稽（見100 年度偵字第8700號卷第3 頁）；又因告訴人艾士強接受縫合及顯微接植手術治療後，於99年6 月11日出院後，復於99年12月23日至林口長庚醫院施行左食指鬆筋及關節整形術，因未再回診，而無法評估告訴人現狀及是否已達機能減損之程度一節，固有該院100 年6 月21日(100) 長庚院法字第0633號函附卷可憑（見偵查卷第107 頁），而有關告訴人艾士強癒後情形，經證人艾士強於偵查及原審審理時結證稱：他們從關節砍，所以無法彎曲，但是可以活動，比較不方便。上下兩節關節無法動，只能動下面等語（見偵查卷第132 頁、原審卷三第37頁反面），並有艾士強癒後之左手食指照片三幀在卷可佐（見原審卷三第66至67頁），顯示告訴人艾士強遭斷指之左手食指第1 、2 關節雖無法彎曲，然食指與手掌連結處之關節仍可活動，被害手指仍有殘存之彎曲功能，並非完全遭截段而永久無法回復之情形可比，亦即其手指尚非全部失其作用，參以人之上肢，即手之作用不僅在於手指，亦包含手掌、手腕、手臂等之整體作用，是上肢之指頭縱有一指缺損，尚不能謂已達於毀敗一肢之重傷害程度。依證人艾士強於原審結證稱：被告楊錦昇事後有跟伊講是邱子航叫他這樣做的，原本邱子航是叫楊錦昇剁伊一隻手掌，因為伊跟楊錦昇私下蠻有話聊的，但是楊錦昇也要給邱子航一個交代，所以楊錦昇只有剁伊壹支手指頭；邱子航也有在場…遭斷指後，當時楊錦昇有跟伊說斷指拿了去醫院也許還能接的回去等語（見原審卷三第33至第38頁），及被告楊錦昇於原審審理時亦陳稱有叫艾士強趕快撿手指頭去縫等語（見原審卷三第142 頁），被告楊錦昇與證人艾士強所述一致，是被告楊錦昇既有要艾士強趕快撿手指去縫，其雖有砍斷艾士強左手食指之客觀事實，惟應無重傷害艾士強之意。再者，參諸證人艾士強及被告楊錦昇之前開供述，難遽推斷被告邱子航係基於重傷害之犯意與被告楊錦昇謀議，揆諸前揭說明，因認被告楊錦昇、被告邱子航係基於共同傷害之故意而為本件犯行，尚難認有重傷害之犯意。公訴意旨以被告邱子航、被告楊錦昇係共同基於重傷害犯意，認被告邱子航、被告楊錦昇涉犯刑法第278 條第1 項、第3 項之重傷害未遂罪嫌，容有未洽。

三、按刑法第277 條第1 項之普通傷害罪須告訴乃論，同法第278 條定有明文。而告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237 條第1 項亦有明定。再按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款亦定有明文。經查：

㈠、告訴人艾士強雖於警詢及偵查之初指證係被告黃士豪教唆其不認識之不詳男子二人砍傷食指，迨於100 年8 月19日警詢時始改稱：伊是於99年6 月7 日凌晨2 點半在中壢市高速公路涵洞那邊被邱子航指示楊錦昇持1 把黑色開山刀將伊的左手指砍斷的等語（見原審卷三第61頁反面），再於100 年9 月14日偵查中具結證稱：砍伊的是楊錦昇，邱子航在後面看，他是主謀，是他叫楊錦昇砍伊的。伊當初已經知道是楊錦昇、邱子航砍的，但是他們兩個在桃園中壢很兇狠，伊結婚有2 個孩子，怕他們報復，所以才說是黃士豪砍的。第一次筆錄伊承認伊有說謊，因為伊怕他們等語（見同上偵卷第133 頁）；復於本院審理時具結證稱：伊被砍手指現場有看到邱子航、楊錦昇等語明確（見本院卷第188 頁反面），堪認告訴人艾士強於案發當時即已知悉犯罪行為人即為被告邱子航、楊錦昇等二人無訛。

㈡、另證人即桃園縣政府警察局警員張治政於本院審理時具結證稱：當時我們有去查訪被害人，被害人一開始說是黃士豪做的，但我發覺他談論的過程中有隱情，我就帶他到他家的門外，他父母不在的時候，他說是邱子航、楊錦昇砍斷的，可是他不敢製作筆錄等語（見本院卷第132 頁反面），可知告訴人艾士強於案發後雖曾對承辦員警之訪查過程中清楚指陳犯罪行為人係被告被告邱子航、楊錦昇二人，然當時並未以書面或言詞向司法警察或檢察官表達對被告邱子航、楊錦昇二人為訴追之意思，自不得據此即認告訴人艾士強已有合法之告訴。

㈢、綜上，告訴人艾士強於案發日之99年6 月7 日起即知悉犯罪行為人係被告邱子航、楊錦昇，則其最遲應於99年12月6 日以前向司法警察或檢察官對被告邱子航、楊錦昇二人提出告訴，始合法有效，惟其遲至100 年8 月19日之警詢時，始明確指稱犯人係被告邱子航、楊錦昇，並表達訴追之意思表示（見原審卷三第63頁反面），揆諸前揭說明，其告訴已逾告訴期間，告訴為不合法，是被告邱子航、楊錦昇二人被訴傷害犯行，因告訴人之告訴已逾告訴期間，依前揭說明，應依刑事訴訟法第303 條第3 款之規定，諭知不受理之判決。

四、原審以被告邱子航、楊錦昇二人均係犯刑法第278 條第3 項、第1 項重傷害未遂罪，而予論罪科刑，自有未合。被告邱子航、楊錦昇上訴理由僅就實體事項為爭執，而未論及上開程序事項，然原判決既有上開瑕疵，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，就被告邱子航、楊錦昇被訴重傷害未遂罪部分為公訴不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第303 條第3 款，刑法第344 條、第41 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿