臺灣高等法院102年度上訴字第1075號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1075號

上訴人

即被告

林茂盛

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度審訴字第1571號，中華民國102 年3 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度毒偵字第2694號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林茂盛前於民國100 年6 月27日晚間10時15分許為警採尿時往前回溯26小時內、96小時內某時，分別施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第3212號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，因於緩起訴期間內未依規定履行緩起訴期間應遵守事項，復經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官依職權以101 年度撤緩字第261 號撤銷前開緩起訴處分，再以101 年度撤緩毒偵字第69號起訴，並經臺灣桃園地方法院以101 年度桃簡字第1989號判決，分別判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑6 月確定。詎林茂盛明知其為假釋中付保護管束人，猶不知警惕，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年5 月28日某時，在其位於桃園縣大園鄉○○村0 鄰○○○0 號住處內，以摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，另以玻璃球燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其為假釋中付保護管束人，於101 年5 月29日向臺灣桃園地方法院檢察署觀護人報到並接受採尿送驗，結果呈嗎啡（施用海洛因經水解呈嗎啡反應）、甲基安非他命陽性反應，始知上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室簽報臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：以下援引非供述證據資料，檢察官、被告於本院審理時對證據能力均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍，該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告林茂盛矢口否認於上揭時、地有何施用毒品犯行，辯稱：被告雖於101 年5 月29日向臺灣桃園地方法院檢察署觀護人報到並接受採尿，然送驗檢體並非其本人之尿液，而係「茶裏王」茶飲，請求重新送驗；況縱認被告有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，亦係於同一處所、時間施用，應為一行為觸犯數罪名，有想像競合犯之適用云云。經查：

㈠被告前於原審曾一度辯稱：我未施用第一、二級毒品，請法院重新再送尿液檢驗，並陳稱在臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室時之採尿過程沒有問題，尿液是我親自封緘等語（見原審卷第70頁背面至第71頁背面），迨經原審徵得被告同意採集其唾液棉棒與留存尿液併送法務部調查局鑑定兩者是否相符，鑑定結果：送驗編號000000000 尿液2 瓶，與林茂盛口腔棉棒檢出之粒線體DNA 序列均相同，研判該2 瓶尿液很有可能（機率99.8％以上）來自林茂盛或其同母系血緣關係之人等情，有法務部調查局DNA 鑑驗實驗室102 年1 月14日調科肆字第00000000000 號鑑定書及附件在卷可憑（見原審卷第82頁至第84頁）。該尿液於原審業已委由法務部調查局鑑定，確認為被告所有，則此部分事證已明，無再重新送驗之必要。被告辯稱：該檢體非其尿液，而係「茶裏王」茶飲云云，與事實不符，委無足採。

㈡另被告辯稱：縱認我有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，亦係於同一處所、時間施用，為一行為觸犯數罪名，有想像競合犯之適用云云。然查：本案於原審審理時，經提示上開法務部調查局鑑定書並告以要旨後，被告始坦認犯行，迨原審詢問其施用毒品海洛因、甲基安非他命之經過時，被告則供稱：我於101 年5 月28日在桃園縣大園鄉○○村0 鄰○○○0 號住處，以香菸沾海洛因方式施用海洛因，另於同日在上址住處，以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命等語（見原審卷第94頁），足見其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之方式不同，施用行為之先後順序亦截然可分，並非同時施用上開兩種毒品，縱係在同一處所施用，亦非屬一行為觸犯二罪名之想像競合犯甚明，是其此部分所辯顯無足採。

㈢承上，被告先辯稱其未施用毒品，該檢體是市售的茶飲云云，復辯稱縱認其有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，亦係於同一處所、時間施用云云，兩者不能併立，足徵被告上開所辯顯係臨訟飾詞卸責之詞，委無足採。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、又被告前於100 年6 月27日晚間10時15分許為警採尿時往前回溯26小時內、96小時內某時，分別施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第3212號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，因於緩起訴期間內未依規定履行緩起訴期間應遵守事項，復經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官依職權以101 年度撤緩字第261 號撤銷前開緩起訴處分，再以101 年度撤緩毒偵字第69號起訴，並經臺灣桃園地方法院以101 年度桃簡字第1989號判決，分別判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑6 月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。又毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施，犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條規定，將其刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1 項）。前項緩起訴處分經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項），係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬於刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2 項既規定前項（第1 項）緩起訴處分經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」之規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定送觀察、勒戒之必要（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議、最高法院95年度台非字第51號判決要旨參照）。是依上開說明，被告前於100 年間施用毒品之犯行，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第3212號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上被告已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，則其於五年內再犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，而由檢察官依法起訴，核無不合，自應依法論科。

三、查海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級毒品、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，被告因施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開施用第一級毒品及施用第二級毒品等2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、原審同此認定，以被告犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第41條第1 項前段規定，並審酌被告前因施用毒品經戒癮治療後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，而其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害身體健康，危害社會安全，兼衡被告於犯後原矢口否認犯行，經原審採集其唾液與被查獲時所採集之尿液併送法務部調查局鑑定，認兩者之粒腺體DNA 序列均相同後始坦承犯行之態度等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑8 月，就施用第二級毒品部分量處有期徒刑4 月，並敘明被告行為後，刑法第50條之規定，已於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年月25日施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形，經比較新舊法結果，以新法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書，應適用修正後刑法第50條之規定。就被告所犯上開施用第二級毒品罪部分，諭知如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日之折算標準，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，自應予以維持。被告上訴否認犯行或主張係同時施用第一、二級毒品，有想像競合犯之適用云云，據以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。