臺灣高等法院102年度上訴字第1618號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1618號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡育林

被告

許人友

選任辯護人

廖虹羚律師

被告

廖核淯

選任辯護人

鍾詠聿律師

選任辯護人

邱清銜律師

被告

李岳錞

　　　　　　陳佳煜

　　　　　　吳侑珊

上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院101年度矚訴字第3 號，中華民國102 年4 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第5753號、第6103號、第6721號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣蔡育林於民國100 年10月間起，在花魁藝色館電子佈告欄系統（Bulletin Board System ，該站網址：telnet：//libido.cx ，下簡稱花魁BBS 站）之「Group 」版（群交版）內（下稱花魁群交版），以帳號「relexman」發文號召舉辦模擬日本成人風俗片「癡漢電車」企畫活動，活動內容即在公共運輸交通工具上，由男性上班族乘客（即活動中扮演「癡漢」角色，下稱單男）演出對女性上班族乘客（即活動中扮演「女主角」者）演員為騷擾、性交、猥褻行為等劇情，並基於意圖使已滿18歲女子與他人性交而媒介以營利之犯意，先於同年12月5 日20時42分許起，於花魁群交版，陸續以小組企畫人身分自居，以前開帳號發表文章徵求扮演「癡漢電車」活動之女主角3 名、身高170 公分以上之單男20名及協助女主角進行活動之女助理數名暨維持活動現場秩序的男糾察隊3 名，且表示參與活動之成員（除女主角外）需支付新臺幣（下同）700 元至800 元之對價；嗣於101 年1 月22日，蔡育林透過前揭花魁BBS 站結識未滿18歲、代號0000-000000 號女子（83年8 月生，真實姓名、年籍均詳卷，於花魁BBS 站之帳號為「rainyfull 」，暱稱「小雨」，下稱A女，業經原審少年法庭另以101 年度少護字第323 號裁定保護管束確定在案），然因Ａ女在前揭BBS 站以站內信向蔡育林稱其當時20歲，蔡育林主觀上乃認知Ａ女係已滿18歲女子，遂於翌（23）日14時許，在臺北市○○街○○○ 號4 樓「漫畫王」店內面試Ａ女後，確認Ａ女為活動女主角，並因前揭花魁群交版上之貼文聯繫，而陸續於網路以Skype 即時通訊軟體（以下簡稱Skype ）語音會談篩選徵得原互不認識之女助理許人友、吳侑珊、男糾察隊廖核淯、陳佳煜、李岳錞（其等於花魁BBS 站、MSN 即時通訊軟體〈下稱MSN 〉之帳號或代號，詳如附表二所示，至其等本案無罪之理由，詳後述），及原已有意與已滿18歲女子性交之呂明澤、張廣儒、劉安陞、蕭宗益、羅元駿、張嘉邦、陳易徵、孫嘉嶸、鄭駿翰、李宗磬、黃威嘉、王願揮、陳彥仁、劉家瑋、吳聖凱、廖志偉、黃楷傑、黃信嘉18人（其等於花魁BBS 站、MSN 之帳號或代號，詳如附表二所示，至其等所涉違反兒童及少年性交易防制條例罪嫌部分，業經臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官另以101 年度偵字第6103、6721、7544號為不起訴處分確定）、帳號「Streetbed」、「takuya231」之不詳姓名成年男子2 人（雖繳費惟嗣未參與活動），旋由女助理吳侑珊、男糾察隊廖核淯、陳佳煜、李岳錞及上揭20名男子各自匯款800 元至蔡育林所指定於合作金庫銀行自強分行申設之帳號0000000000000 號帳戶，蔡育林收得19,200元後（24人×每人800 元＝19,200元），旋於101 年2 月1 日以傳真方式向交通部臺灣鐵路管理局申請租用101 年2 月19日第521 車次莒光號列車加掛客廳式車廂內之全部座位（即第9 節車廂，乘坐時間及區間為該日15時25分自臺北火車站發車於同日17時13分抵達竹南火車站），於同年月13日至該局臺北站營業窗口繳付7,580 元（含租車費7,280 元、服務費300 元），嗣於花魁BBS 站，以寄發站內信方式，告知經篩選錄取並已繳款之「癡漢電車」活動參與成員，於101年2月19日中午，在臺北火車站集合，參與成員並應手持其上記載其花魁BBS 站帳號之前揭繳交上開對價的匯款單或存摺內頁轉帳明細以為辨識暗號，俟活動當日即101 年2 月19日12時30分許，蔡育林在臺北火車站2樓微風廣場某飲料店，即先以上開約定暗號方式，辨識尋得吳侑珊、許人友、廖核淯、陳佳煜、李岳錞等人，並與A 女會合後，將上開已收取之對價扣除購買活動使用物品、租車費用後之剩餘款項，連同蔡育林、許人友各當場支付之800元（2 ×800 元＝1600元 )，共4,016 元交予許人友保管且委其記帳，蔡育林復向許人友請領車馬費200 元、A 女向許人友請領車馬費200 元、置裝費、許人友亦領取車馬費100元，蔡育林隨即分配指派廖核淯等人之工作內容，由廖核淯負責於同日14時30分許，前往臺北火車站1 樓北三門，以前揭約定暗號，辨識尋得呂明澤等18人後，檢查渠等隨身行李有無攝錄器材及違禁藥品，陳佳煜負責於臺北火車站1 樓廣場隱蔽處，以反針孔偵測器對呂明澤等18人為安全檢查以防有人攜帶針孔設備竊錄活動過程，李岳錞負責先行就成員進站路線及搭車車廂做確認，並與蔡育林共同引領所有參與成員進站，向票務人員確認驗票等票務問題；蔡育林、許人友、吳侑珊、廖核淯、陳佳煜、李岳錞依前揭任務編派內容進行後，於同日15時25分，與A 女及呂明澤等18人（1 行人共25人），如期登上前揭火車，蔡育林旋藉詞私人開會為由，請該加掛車廂配屬之服務員呂雪齡離開，陳佳煜即依蔡育林指示逕將車廂門鎖上並看守門口，廖核淯則把所有成員隨身行李集中保管在車廂末段區後，蔡育林宣布「癡漢電車」活動開始，而媒介A 女與上揭男子18人為性交、猥褻行為，期間由呂明澤等18人或對A 女為撫摸胸部、臀部、大腿之猥褻行為，或以性器插入A 女性器或口腔而為性交，吳侑珊、許人友在旁協助遞交漱口水、礦泉水、濕紙巾、衛生紙、保險套、潤滑液等清潔及衛生用品予A 女及單男，李岳錞、廖核淯、陳佳煜則負責維持秩序，確認未有男子動作過於激烈，或違反A 女意願為猥褻、性交行為等違規事項，嗣該列車於同日16時56分許駛至新竹火車站時，蔡育林宣布活動結束，參與成員即為場地恢復及清潔工作，並由蔡育林、陳佳煜持垃圾袋供參與成員丟擲用畢物品，廖核淯、李岳錞負責招領18名男子之行李，蔡育林併將活動結束尚未用畢而有財產價值之物品予以回收，同日17時13分，該列車行至竹南火車站後，18名男子就地解散，各自出資返程，蔡育林則以上開剩餘款項偕同許人友、吳侑珊、李岳錞、廖核淯、陳佳煜及A女至竹南火車站附近某義大利麵餐館聚餐、支付飲料費用及渠等7 人之返程車資。後於101 年2 月24日，因新聞媒體報載台鐵車廂日前發生上揭時地之性愛派對，內政部警政署鐵路警察局員警旋向臺灣鐵路管理局調閱該班次客廳車廂申請人資料，得知係由蔡育林申請，蔡育林亦於同（24）日21時40分許主動到案說明，復經警方於同年月27日17時20分許，持臺灣新北地方法院核發之101 年度聲搜字第569 號搜索票至蔡育林位於新北市○○區○路頭街147 號5 樓之居所搜索，扣得如附表一所示之物。

二、案經內政部警政署鐵路警察局第一警務段報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、有罪部分：訊據被告蔡育林固坦承為前開活動策劃人及主辦人，並要求參與活動者均需繳納費用800 元，惟矢口否認有何意圖營利媒介性交犯行，辯稱：發起此次性愛派對是因為好玩，而會告知參與活動者須繳交800 元，是因為參加活動的每個人要一起把這個活動完成，參與者包含伊都必須要付費，讓活動有足夠的預算，並沒有營利的意圖，且辦理活動所餘現金及所購置之設備、清潔用品、保險套雖均由伊回收，另亦將活動費用支出於工作人員晚膳、飲料、返程車資，惟此等支出無多，再觀之一般常情，媒介性交以營利者，媒介者都抽取一定成數利潤，然伊並無抽取相當媒介色情之對價，主觀上亦無以活動費用之收入做為媒介性交對價的認識，當無媒介性交營利犯行；一般應召站模式並不會對客人在網路上做篩選，且營利模式需達一定利潤，然本案最後營利只有區區數十元，顯不符一般社會之營利模式；本案確實有收取費用，但不能以此認定渠等有營利意圖，收取費用的目的是用來平衡帳目的支出云云。惟查：

（一）按利用女子從事性交以牟利之行為，乃破壞社會秩序與善良風俗之淵藪，法律為合理明確之管制與處罰，自無違憲法原則，刑法妨害風化罪章即本此旨而為規範（最高法院101 年度臺上字第5123號判決意旨參照）；又現行刑法第231 條於88年4 月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之，是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度臺上字第862 號判決意旨參照）。是刑法第231 條第1 項前段之營利媒介性交罪，係以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有媒介行為為要件。經查：

1.被告蔡育林主觀上有使已滿18歲之女子與他人為性交、猥褻行為之犯意：

⑴被告蔡育林於100 年10月間起，在花魁群交版，以帳號「relexman」發文號召舉辦模擬日本成人風俗片「癡漢電車」企畫活動，活動內容即在公共運輸交通工具上，由男性上班族乘客（即活動中扮演「癡漢」角色）演出對女性上班族（即活動扮演「女主角」者）乘客演員為騷擾、性交、猥褻行為等劇情，並自同年12月5 日20時42分許起，於花魁群交版，陸續以小組企畫人身分自居，以前開帳號發表文章徵求扮演「癡漢電車」活動之女主角3 名、身高170 公分以上之單男20名及協助女主角進行活動之女助理數名暨維持活動現場秩序的男糾察隊3 名，且表示參與活動之成員（除女主角外）均需支付700 元至800 元之對價等情，除據被告蔡育林於警詢、偵查、原審及本院審理中供認在卷外（見101 年度偵字第5753號卷一第9 至19、21至25、131 至136 頁，101 年度偵字第5753號卷二第123 至130 頁，原審卷一第102 至104 、197 至209 頁，原審卷二第2 至18頁，本院卷第120 頁），且經證人即被告許人友、吳侑珊於偵查及原審審理中、證人即同案被告李岳錞、廖核淯、陳佳煜、證人即本件活動女主角A 女、證人即單男呂明澤、張廣儒、劉安陞、蕭宗益、羅元駿、張嘉邦、陳易徵、孫嘉嶸、鄭駿翰、李宗磬、黃威嘉、王願揮、陳彥仁、劉家瑋、吳聖凱、廖志偉、黃楷傑於偵查中證述明確（見101 年度偵字第5753號卷一第304 至308 、319至326 頁，101 年度偵字第5753號卷二第3 至10、18至27、33至45、51至55、58至62、66至70、73至78、81至86、116 至120 、135 至139 、143 至147 、150 至154 、157 至161 、165 至169 、171 至180 頁，原審卷一第102至104 、207 頁，原審卷二第7 至9 頁），並有文章標題分別為：「徵女」下一個女神就是你、「癡漢電車」進度報告、「癡漢電車」12/8進度報告& 部分劇情釋出、「癡漢電車」12/10 進度報告、「癡漢電車」12/15 進度報告、「癡漢電車」12/27 進度報告、「癡漢電車」12/31 進度報告、「癡漢電車」01/06 進度報告、「癡漢電車」大年初一的糾察隊徵選、「癡漢電車」第一波報名者請注意、「癡漢電車」第一梯報名者請注意、「癡漢電車」久違了~ 第二波單男開徵、「癡漢電車」單男開徵通告、「癡漢電車」行前須知、「糾察隊SOP 」等文件在卷可稽（見101 年度偵字第5753號卷二第14頁，101 年度偵字第6103號卷一第341 至342 頁，原審卷二第25至67頁）。細譯被告蔡育林分於100 年12月5 日20時42分許、同年月6 日22時57分許、同年月8 日11時44分許，在花魁群交版，以帳號「relexman」所發表關於「癡漢電車」活動文章內容，分別載有「最新癡漢電車女角募集..一律穿戴防護措施」、「妳是否可接受後庭？」、「最多一次可以接受幾個人同時碰妳？」、「男生報名者17名，雖然還有三個名額，但是暫時停徵」、「填妥資料回傳的有一女..目前還需徵兩名以上的女主角」、「癡漢將生殖器掏出，漸漸地，周遭的乘客也加入，原來除了女主角之外，全車都是癡漢乘客..」、「我的預計是20男3 女」、「癡漢的舌頭湊了上去，夾雜著一些淫水及一些尿騷味」、「這就是我想要的情節，..全程都必須穿戴小雨衣」，暨被告蔡育林於100 年12月8 日23時許，以企劃小組主持人身分，與使用者名稱「agal.slut 」者於Skype 之對話內容中，使用者名稱「agal.slut 」者詢問被告蔡育林：「全程戴套」、「包括口交？」、被告蔡育林答稱：「對，都要戴，口交戴口交套」，並詢問使用者名稱「agal.slut 」者：「那你要無套bj嗎」等語，此有各該文章、對話紀錄1 份在卷可參（見101年度偵字第5753號卷二第233、236頁、237頁反面，原審卷二第25至30頁），並參酌證人A 女於偵查中證稱：「（無論是BBS裡的聯繫及MSN甚至是電話中的聯繫，你跟蔡育林如何表示妳的年紀或在學否）我在信件中所寫的是20歲，在MSN 、電話中，我都是說19歲，在學情形則沒有說到，因為花魁藝色館需要滿20歲才能註冊，所以我才會說我20歲，見面時候，我們都沒有講到年紀，甚至連個人資料都沒有談到，因為蔡育林也都沒有問我，我也不會自己去講這些資料，包含我的真實姓名我也沒有告訴他，我都一直說我是小雨（當初就知道這個活動的主題是仿照日本A片「電車癡漢」形式進行活動嗎）知道，第1次面談時，我就已經知道了，其實，在更早，也就是我看到BBS 的標題上就寫明了」等語（見101 年度偵字第5753號卷一第304 至308 頁），而依據花魁BBS 站之認證標準，乃規定「花魁藝色館擁有多元的管理自主性，除了（雖然同意年齡不應是限制接觸性資訊的絕對判準，但礙於法令規定，仍）嚴格要求使用者使用真實年齡資料註冊，且限制僅年滿20歲者可註冊帳號」乙節，亦有花魁藝色館BBS 站宗旨文件1 紙附於偵查卷足憑（見101 年度偵字第5753號卷二第88頁），另佐以被告蔡育林於花魁BBS 站內，以站內信通知應徵之單男需準備「正面照片」與「屌照」、「屌照」旁須放置銅板或打火機等情，有被告蔡育林於101 年1月25日0 時34分許寄發予證人劉安陞、黃威嘉、鄭駿翰、張廣儒、蕭宗益等人之信件附卷可佐（見101 年度偵字第5753號卷二第14頁），是以被告蔡育林與使用者名稱「agal.slut 」，在Skype 之對話內容，乃就參與癡漢電車活動之男子於性交時戴保險套與否、是否進行無套口交等多所討論，更要求報名擔任癡漢電車活動之男子，須寄送含性器官之照片，參酌被告蔡育林且於警詢時供稱：「（請詳述這次整個活動策劃的構想及內容）模擬日本成人風俗片電車癡漢在電車上對女性乘客做出性的行為；來報名的人都是準備要去從事性行為的人」等語明確（見101 年度偵字第5753號卷一第14、24頁），復於偵查中供述：「101 年2 月19日有在台鐵列車上舉辦性愛派對」等語在卷（見101 年度偵字第5753號卷一第131 頁），俱見被告蔡育林就「癡漢電車」活動之構思為在公共運輸交通工具上，由多名男性上班族乘客（即活動中扮演「癡漢」角色之單男）演出對女性上班族乘客（即活動中扮演「女主角」者）演員為騷擾、性交、猥褻行為等劇情無誤，是被告蔡育林舉辦本件活動，自始即具使已滿18歲之女子與男子模擬日本成人風俗片「癡漢電車」情節而為性交、猥褻之情，即被告蔡育林主觀上有使已滿18歲之女子與男子為性交、猥褻行為之犯意，堪以認定。

2.被告蔡育林主觀上有營利之意圖：

⑴按刑法第231 條第1 項之媒介性交營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，媒介性交，欲藉此獲利，即為該當，細繹本罪相關人員，計有三方，自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有媒介之作為；而行為人與前揭行為人所媒介之人為性交者間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要，至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響（最高法院101 年度臺上字第5490號判決意旨參照）；另刑法第231 條第1項所定意圖營利媒介性交、猥褻罪之媒介，係指就他人間所為之性交或猥褻行為，進行事前之居間介紹，行為人僅須意圖使男女與他人為性交、猥褻之行為，而媒介以營利，即構成該罪，至於媒介時，性交、猥褻之對象有無特定、媒介與性交易之地點是否相同、所獲取之利益相當與否及媒介後有無實際得利等情，均與該罪之構成要件認定無涉（最高法院100 年度臺上字第2902號判決意旨參照）。

⑵被告蔡育林前於100 年10月間起，於花魁群交版，以帳號「relexman」發文號召舉辦模擬日本成人風俗片「癡漢電車」即男性上班族在電車上對女性上班族為性交、猥褻行為等情節之活動，並發表文章標題為「『徵女』下一個女神就是你」..等多篇文章，其中，標題為「『徵女』下一個女神就是你」之文章中，除載明招募活動女主角外，並提及「將向各位男性報名者收取費用」、「分攤下來一個人應該不超過700 元台幣」等語，嗣於100 年12月8 日11時44分許，復在花魁群交版，發表標題「12/8進度報告＆部分劇情釋出」文章時，再度重申「參與的男生要分攤車資與一些衛生耗品的費用，..不是七百就是八百」等語，有被告蔡育林以前揭帳號發表「『徵女』下一個女神就是你」、「12/8進度報告＆部分劇情釋出」之文章各1 份在卷可稽（見原審卷二第25、26、28至30頁）；又被告蔡育林於101 年1 月23日14時許，在臺北市○○街○○○ 號4 樓「漫畫王」店內確認證人A 女為本次活動女主角後，即於同日19時53分許，在花魁群交版，發表標題「『癡漢電車』大年初一的糾察隊徵選」文章，表示單男、男糾察隊等參與活動者，均須分擔車資700 或800 元，亦經證人A 女於偵查中證述明確（見101 年度偵字第5753號卷一第304頁反面至第305 頁），並有被告蔡育林以前揭帳號發表「『癡漢電車』大年初一的糾察隊徵選」之文章1 份附卷可佐（見原審卷二第39、40頁）；另被告蔡育林確定由證人A 女擔任活動女主角，並陸續篩選徵得女助理、男糾察隊及單男後，於101 年1 月27日22時16分許、101 年1 月28日，復以前開帳號於花魁BBS 站寄發站內信，通知經篩選錄取之參與成員（含前於100 年11、12月間，在花魁BBS站，以帳號「coquette」，寄發站內信予被告蔡育林而應徵為「癡漢電車」活動之女助理即被告許人友，然證人A女除外），各人所需支付之費用均係800 元，同案被告吳侑珊、廖核淯、陳佳煜、李岳錞及證人呂明澤等18名男子及帳號「Streetbed 」、「takuya231 」等2 名不詳姓名成年男子，因乃各自匯款800 元至被告蔡育林在合作金庫銀行自強分行申設之帳號0000000000000 號帳戶，又被告許人友於101 年2 月19日本件活動當日，於臺北火車站2樓飲料店內，亦繳交800 元為其自身參與本件活動之費用各情，為被告蔡育林於警詢、原審審理中坦認在卷（見101 年度偵字第5753號卷一第14、17頁，原審卷一第102 、197 、198 頁），並經同案被告吳侑珊於偵查中證述在卷（見101 年度偵字第5753號卷二第21頁），且有被告蔡育林於合作金庫銀行自強分行帳號0000000000000 號帳戶於101 年1 月27日起至同年2 月16日之存摺內頁交易明細影本1 份在卷可稽（見101 年度偵字第5753號卷一第196 至197 頁），則被告蔡育林因舉辦此次活動，計向參與活動之成員（不含證人A 女及被告蔡育林本身）收取2 萬元款項（25人×每人800 元＝20,000元〈即原計參加活動且已匯款繳費之單男計有20人，加計被告許人友、吳侑珊、廖核淯、陳佳煜、李岳錞5 人，計為25人〉），是由被告蔡育林舉辦此次活動之歷程以觀，其將舉辦活動所需收取之各人參與費用由700 元調整至800 元，嗣因舉辦本次活動所確定由他人處收得之款項則達2 萬元，所有參與之人員均知悉所繳交之款項為參與A 女與自己及他人為性交行為之對價，被告蔡育林為本件活動之企畫者，並獨力負責女主角、男糾察隊、女助理、單男之篩選、活動費用數額、活動場地及各參與者在活動中角色之決定，且事前備妥活動中所使用之衛生耗材、防側錄設備等物，而為本件活動之主辦人各情，為被告蔡育林於警詢、偵查及原審審理中坦認在卷（見101 年度偵字第5753號卷一第14頁，原審卷一第206 頁反面、第202 、204 、205 頁），核與同案被告許人友、吳侑珊、李岳錞、陳佳煜、廖核淯及證人即單男呂明澤等人於偵查中證詞相符（見101 年度偵字第5753號卷一第321 、322 、325 頁，101 年度偵字第5753號卷二第5 、21、22、26、42、44、37、38、33、35、36、61、76、77、69、84、119 、138 、146 、153 、160 、174 、179 、168 頁），被告蔡育林坦認其自100 年10月許即開始規劃本件活動，嗣於101 年2 月19日活動舉辦當日，此期間，有多封其與參與者，在花魁BBS 站、MSN 上之文字聯繫對話訊息在卷可稽，而迨活動舉辦後，且甚獲參與者好評等情，亦有證人即單男李宗磬、劉安陞於花魁群交版推文之文章附卷可參（見101 年度偵字第5753號卷一第67至69頁），被告蔡育林雖辯稱：收取費用僅係粗估，且屬代收活動費用性質，其主觀上並無營利意圖及以活動費用收入做為媒介對價的認識，客觀上亦無抽取相當媒介色情之對價云云，雖被告蔡育林曾對部分參與成員提及所收費用將多退少補云云，經證人即單男鄭駿翰、黃威嘉、陳易徵等人於偵查中證述在卷（見101 年度偵字第5753號卷二第6 至10、66至71、81至86頁），然實際上被告蔡育林自承並未將結餘款退還，而係作為其與被告許人友、吳侑珊、廖核淯、陳佳煜、李岳錞等人於竹南火車站外聚餐之餐飲費暨回程車資（見101 年度偵字第5753號卷二第127 頁，原審卷一第199 頁反面，原審卷二第11、12頁），此亦經被告許人友於偵查中供稱：蔡育林在2 月19日1 、2 點左右將剩餘的錢交給我，地點是在微風2 樓飲料店，4 千到6 千之間，詳細數目我不記得。當初蔡育林沒有說大家所出的800 元活動費用，是要分擔大家的回程車資部分等語（見101 年度偵字第5753號卷二第22至29頁），被告吳侑珊於偵查中供稱：蔡育林是在飲料店時將錢交給許人友保管，我只聽到有結餘款，但我不知道總共多少錢。當初蔡育林沒有說大家所出的800 元活動費用，是要分擔大家的回程車資部分。後來在苗栗竹南站下車後，到竹南附近地區喝飲料及辦慶功宴共7 人，小雨、主辦人、2 名女助理、3 名糾察隊，在1 間義大利麵店，我覺得主辦人是要慰勞我們的辛苦，不是慶功宴，我們都是吃義大利麵、披薩，及出去外面買飲料。是慰勞我們的辛苦，跟活動本身比較無關等語（見101 年度偵字第5753號卷二第21、26、27頁），是「癡漢電車」活動結束後，被告蔡育林將結餘款用以支付其自身與同案被告許人友、吳侑珊、廖核淯、陳佳煜、李岳錞等人於竹南火車站外聚餐之餐飲費暨回程車資，並未退還參與之男子至明。且查，證人孫嘉嶸於偵查中證稱：當天自竹南火車站返回之回程車資，不是由所繳交的800 元裡頭支出，我們18個人是各自自行返回，我們不知道800 元怎麼花的，我們對他所說的費用支出項目沒有概念等語明確（見101 年度偵字第5753號卷二第5 頁），證人鄭駿翰於偵查中證稱：主辦人蔡育林在站內信有提到，這800 元是要用在衛生用品、活動場地部分，有特別強調是要用在活動本身上，當天自竹南火車站返回之回程車資，不是由所繳交的800 元裡頭支出，是我們各自出資返回等語（見101 年度偵字第5753號卷二第9 頁），且查，被告蔡育林並未提及大家所出的800 元活動費用，是要分擔蔡育林、2名女助理、3名糾察隊及小雨的回程車資部分之事實，亦據證人王願揮、羅元駿、黃威嘉、廖志偉、陳易徵、劉安陞、陳彥仁、呂明澤、蕭宗益於偵查中證述明確（見101 年度偵字第5753號卷二第54至55、61至62、69、77、84、138 、146 、153 、160 頁），被告蔡育林亦沒有說800 元的活動費用，若有多出來要退還給參與的男成員，亦據證人王願揮、廖志偉、劉安陞、蕭宗益於偵查中證述明確（見101 年度偵字第5753號卷二第54至55、77、146 、160 頁），被告吳侑珊於偵查中供稱：活動後喝飲料及吃義大利麵是慰勞我們的辛勞，跟活動本身比較無關，當初蔡育林沒有說大家所出的800 元活動費用，是要分擔大家的回程車資部分，當初蔡育林沒有說800 元的活動費用，若有多出來要退還參與的男成員，他有說剩餘的錢要捐出去等語（見101 年度偵字第5753號卷二第20、22頁），被告陳佳煜於偵查中供稱：蔡育林說這800 元用來支付租車費用、清潔、衛生用品，當初蔡育林沒有說大家所出的800 元活動費用，是要分擔工作人員的回程車資部分，活動結束後喝飲料及辦慶功宴跟活動關係，我認為關係不大等語（見101 年度偵字第5753號卷二第35、36頁），被告李岳錞於偵查中供稱：後來共有 7人在苗栗竹南站下車後，到竹南附近地區喝飲料及吃飯，但我不覺得這是慶功宴，我覺得是單純吃飯，活動結束後喝飲料及吃飯，跟活動本身沒有什麼關係，當初蔡育林沒有說大家所出的800 元活動費用，是要分擔大家的回程車資，我沒有印象當初蔡育林有說800 元的活動費用，若有多出來要退還參與的男性成員這件事等語（見101 年度偵字第5753號卷二第39至41頁），被告廖核淯於偵查中供稱：活動後喝飲料及吃飯，跟活動本身沒有什麼關係。我有聽說要再辦性愛教室的企畫，但我不知道是否就是這次成員是下次成員等語（見101 年度偵字第5753號卷二第43至45頁），證人A 女於偵查中證稱：做為女主角與蔡育林見面面談共有2 次，第1 次地點在台北市○○街○○○ 號4 樓的漫畫王面談的，第2 次則在台北火車站附近的漫畫王，面談內容包含活動計畫內容、跟詳細進行的狀況，第2 次我們在漫畫王面談後，我有到蔡育林的家中模擬當天在火車上的情況，再來就是2 月19日當天辦理活動才見面了。第2 次面談的日期我不確定，時間則是晚上，幾點我忘記了，第2 次漫畫王面談結束後，我們立刻到蔡育林家中了。當天穿的高跟鞋是我自己去買的，但我有跟他講那雙高跟鞋多少錢，我有強調我不要錢，但蔡育林還是有塞390 元給我，我這部分在警詢時並沒有說，火車來回車資我都未給付，在漫畫王面談、在火車站樓上飲料店、竹南義大利麵餐廳的費用我都沒有付。蔡育林及其他工作人員得到的報酬為火車來回車資，另第1 、2 次在漫畫王面談、在火車站樓上飲料店、竹南義大利麵餐廳的費用，都是從單男繳交的800 元所集合而成的共同基金裡扣除，工作人員有無金錢報酬或利益我不知道，前述監控器材是蔡育林買的，就我所知是上面所說的基金出的，其他未用完的清潔用品、物品也都回收到蔡育林那邊等語（見101 年度偵字第5753號卷一第304 至308 頁），且被告蔡育林於原審審理中供稱：我之前有墊付費用，印象中就是購買證人A 女於活動中所穿著套裝的費用，請領的部分，還有交通費，我們協調會議，我覺得這個交通費是可以請的，所以我有報在公帳裡等語（見原審卷二第197 至207 頁），則被告蔡育林對所收款項之支出用途，係依其個人片面決定，即逕自准許其自身及證人A 女、被告許人友等人以出席行前會為由所支出之車資、聚會開銷，得於被告蔡育林向參與本件活動者收取款項後，復以請款方式領回，且就活動結束後，其亦以收得之剩餘款項共同聚餐及支付回程車資，則被告蔡育林對所收款項，具乃其所有，得由其任意支配之情，堪認被告蔡育林舉辦本件活動，非僅代收活動費用，亦足認被告蔡育林舉辦本件活動收款，具有營利意圖。再佐以被告許人友於偵查中供稱：在2 月19日1 、2 點左右被告蔡育林將剩餘的錢交給我，地點是在微風2 樓飲料店，給了4 千到6 千之間，詳細數目我不記得等語如前，如被告蔡育林未具有營利意圖，其於活動當日，既已將結餘款自帳戶領出交由被告許人友保管，則於活動結束，即可將結餘款之現金，平均退還參與者，惟其係用以支付餐飲費用及回程車資，亦堪認其具有媒介性交營利之主觀犯意；被告蔡育林以除證人A 女外，各個參與者僅繳交800 元，數額甚低，因之否認具有營利意圖云云，容係飾卸之詞，難以採信。

⑶另依諸被告蔡育林於本件活動舉辦前與證人A 女在MSN 之對話內容：「A 女：你說你下個企畫是性愛教室；被告蔡育林：嗯，對呀；A 女：是女老師調教女學生嗎；被告蔡育林：但是這企畫要等癡漢電車」等語（見偵卷一第39頁），此有MSN 對話記錄可稽，並審酌被告蔡育林舉辦本件活動時，職業為旅行業業務，其於Skype 之使用者名稱為「tourleader3 」（顯示名稱：小組企劃人）、於MSN 之顯示名稱為「大有」等情，經被告蔡育林於原審審理中坦認不諱（見原審卷一第203 頁反面、第16頁反面），而被告蔡育林於100 年12月8 日23時31分許起至同日23時34分許，以使用者名稱「tourleader3 」與使用者名稱「agal.slut 」即曾應徵「癡漢電車」活動女主角之女子，在Skype 表示：「下一波我要做什麼超越我自己」、「哪一個企劃比癡漢屌的」、「下次就來做」、「怎樣的活動」、「都可以」、「我都想做」等語，於同日23時41分許「agal.slut 」表示「會有市場的」等語時，被告蔡育林即答以「下次來做類似的吧」等語；嗣復於101 年2 月16日9時41分、52分許，又向使用者名稱「super0825 」之活動應徵者，以Skype 表示：「我是說，我會補你，但是不是下一次企劃的入門保證」、「你現在的心態還是藉由此次的問題取得下一次活動的門票」等語，有前開Skype 對話紀錄1 份在卷可稽（見101 年度偵字第5753號卷二第235頁、第254 頁反面、第255 至256 頁），再審諸101 年2月23日22時38分許，使用者名稱「pgv102」以Skype 向被告蔡育林表示「有小型電車活動回味的話，可以跟我說~我女朋友小P 很想..」、「之前有跟你聊過因考試時間無法參加~ 」等語時，被告蔡育林復答以「呵呵」、「現在鋒頭還沒過」、「過了再說吧」等語明確，此有前開Skype 對話紀錄1 份在卷可稽（見101 年度偵字第5753號卷二第256 頁反面），足見於「癡漢電車」活動後經報載而引起社會輿論討論，曾經應徵「癡漢電車」活動而因故未參加者，詢問被告蔡育林「是否有小型電車活動」時，被告蔡育林竟仍告以「等鋒頭過了再說」等語，復佐以被告蔡育林於偵查中供稱：「（之後是不是還有『性愛教室』之計畫？）我那時有想過」等語在卷（見101 年度偵字第5753號卷二第124 頁），均堪認被告蔡育林自100 年12月5日在花魁群交版發表「癡漢電車」文章而號召成員並載明收取費用之旨後，原有俟「癡漢電車」活動結束，將再次舉辦其他角色扮演之性愛活動，並收取費用之意。再觀諸被告蔡育林於本件活動舉辦前，在花魁BBS 站，以站內信發送與本件活動之參與成員時，提及「歡迎在版上將過程貼文，但不可提及帳號，純粹炫耀過程是可以的，洩漏不行，請勿在場詢問女優或女助理的聯絡方式，連暗示都不可以，除非女生主動問你你才給，以上幾條務必遵守，不然將現場驅除，並自動失去下一個企畫的資格，全程嚴禁錄音錄影，把關嚴密，請勿試圖闖關」等語，有該封站內信在卷可參（見101 年度偵字第5753號卷一第28頁），被告蔡育林為舉辦本件活動，猶購入反針孔設備，有反針孔偵測器1 台扣案可憑，證人李宗磬於參與本件活動結束後當日，即在花魁群交版上貼文稱：這次真的是很成功，真的要大大感謝主辦人，女主角和各位助理們，整個安排真的是用盡了心思也出人意外，女主角也真的是氣質、身材都超棒的，個性也超好的阿..相信有今天這麼流暢又順利的經驗，我們一定可以再辦出更多很棒的企畫內容等語（見101 年度偵字第5753號卷一第69頁），證人即單男劉安陞於前揭網站版上，則貼文稱：感謝辛苦的主揪，糾察隊，還有女助理們和女優，如果沒有你們，今天的活動就沒有辦法成行，感謝你們..女主角身材很好..希望大家都能有機會再相見等語（見101 年度偵字第5753號卷一第67、68頁），被告廖核淯於前揭網站版上，貼文稱：「火車很屌吼」等語（見101 年度偵字第5753號卷一第68頁），證人黃信嘉於前揭網站版上貼文稱：包火車來玩癡漢遊戲，真是嚇到我了等語（見101 年度偵字第5753號卷一第68頁），並有在花魁BBS 站帳號為「gotohel1」、「darksoul」等人，紛紛於觀看前揭參與活動後的參與者於花魁BBS站張貼之文章後，推文稱：「給一個讚、感謝贊助單位臺灣鐵路局」等語（見101 年度偵字第5753號卷一第68頁），有前揭文章在卷可憑，而本件活動於101 年2 月19日舉辦後之同年月24日，即經新聞媒體大幅報載，內政部警政署鐵路警察局旋以立委驚爆台鐵客廳車廂日前上演「1 女戰18男」淫亂性愛趴之事，提出偵辦台鐵莒光號列車性愛轟趴案專案偵查報告，亦有內政部警政署鐵路警察局刑事警察隊101 年2 月27日鐵刑警刑字第1010000023號函所附內政部警政署鐵路警察局偵辦台鐵莒光號列車性愛轟趴案專案偵查報告在卷可憑（見101 年度偵字第5753號卷一第222 至225 頁），可認被告蔡育林原預計舉辦癡漢電車活動後，再行舉辦性愛教室之多人性交（即俗稱雜交）活動，且歡迎參與癡漢電車者，於活動結束後，以文字敘述方式，將所見實際進行過程，於網站上張貼，並確有參與者於參與活動後，貼文表達對由被告蔡育林所主辦之活動，具有進行流暢、順利，女主角身材、個性俱優，舉辦活動之地點竟為出人意表之台鐵車廂等特色，而被告蔡育林舉辦本件活動後，且甚獲同好之好評，嗣併引起廣大注意，其顯已經由舉辦本件活動，累積個人舉辦此類活動之知名度，亦為日後其原亟思辦理類似性質之活動墊立基礎，是以被告蔡育林為舉辦本件活動，購入反針孔設備，防止參與者以針孔設備側錄活動過程而洩漏其餘參與者之容貌、聲音，即著意使人感受活動舉辦者，注重對參與者隱私權益之保護，益增參與者參加意願，更於本件活動成行前，即貼文歡迎參與活動者，將所見活動過程於網站上貼文，事後並因舉辦本件活動，已累積其個人舉辦此類活動之知名度，而其因舉辦本件活動由他人處收得之款項達2 萬元之數，金額亦非甚微，綜合前揭事證，被告蔡育林舉辦活動收款，容具商業性質而有營利意圖。至被告蔡育林或因顧慮首次舉辦多人雜交活動於現今社會之市場接受度、反應如何等情尚未可知，因而未於本件活動中收取高額費用，致結餘款數額亦屬非多，甚至告知參與活動者，其自身亦繳交800 元活動費用，使參與者認被告蔡育林舉辦活動並無徇私之意象，亦與情理無悖，況媒介者所獲取之利益相當與否及媒介後有無實際得利等情，均與刑法第231 條第1 項之媒介性交營利罪構成要件無涉，是尚無從以被告蔡育林自身亦繳交800 元活動費、除證人A 女外之參與者每人繳交活動費用僅800 元，數額非多等情，執為對被告蔡育林有利之認定。

⑷又稽諸證人張廣儒於偵查中證稱：我自己私底下有計算過，我當初以為活動是巴士，所以我問過我朋友，我朋友說，一天巴士約8,000 元上下租金，漱口水是500 元，保險套我用最大值去算，1 盒約30個，約200 至250 元上下，用30個保險套算的話，約2,000 到2,500 元，外加上主辦人準備的礦泉水，飲料加起來也200 、300 元左右，我想說大概這樣的錢就夠」等語（見101 年度偵字第5753號卷一第322 頁），被告蔡育林於原審審理中亦供稱：有人覺得800 元太貴了，吳侑珊就覺得這樣太貴等語在卷（見原審卷一第202 頁），可徵參與本件活動者亦有認被告蔡育林舉辦本件活動，存有獲利之情，再依被告蔡育林購入之監控器材及剩餘之衛生、清潔用品，於本件活動舉辦完畢後仍得使用，且具有相當財產價值，益可認其具營利之意圖。被告蔡育林辯稱無營利意圖云云，尚難採信，被告蔡育林就其因舉辦「電車癡漢」活動而媒介男女為性交行為所收取之費用，主觀上有營利之意圖，堪可認定。

3.被告蔡育林客觀上有媒介行為：

⑴按刑法第231 條第1 項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為（最高法院100 年度臺上字第2478號判決意旨參照）；又「媒介」性行為既係居間介紹原有與他人性交或猥褻之意思，但無對象之男女，經由第三人之介紹之謂，故僅該男女有與他人性交或猥褻之意思，而行為人有為其居間介紹之行為，即與上開媒介罪之構成要件相當，至於被介紹之他人實際上有無與被媒介者為性交或猥褻之行為，與媒介罪之成立不生影響，且媒介時，性交、猥褻之對象有無特定，與該罪之構成要件認定無涉（最高法院91年度臺上字第3531號、100 年度臺上字第2902號判決意旨參照）。

⑵被告蔡育林於100 年10月間起，在花魁群交版，發文號召舉辦模擬日本成人風俗片「癡漢電車」企畫活動，活動內容即在公共運輸交通工具上，由20名男性上班族乘客（即活動中扮演「癡漢」角色）演出對3 名女性上班族乘客（即活動扮演「女主角」者）演員為騷擾、性交、猥褻行為等劇情，事證如前；又被告蔡育林與擔任本件活動女助理之同案被告許人友、吳侑珊、擔任本件活動之男糾察即同案被告廖核淯、李岳錞、陳佳煜、擔任單男之證人呂明澤等18人，彼此間原不相識，於花魁BBS 站、MSN 、Skype，以文字、語音互相聯繫，均係以如附表二所示之帳號、暱稱為之，嗣被告蔡育林於101 年2 月1 日以傳真方式向交通部臺灣鐵路管理局申請租用101 年2 月19日第521 車次莒光號列車加掛客廳式車廂內之全部座位（即第9 節車廂，乘坐時間及區間為是日15時25分自臺北火車站至同日17時13分抵達竹南火車站），復於同年月13日至該局臺北站營業窗口繳付7,580 元（含租車費7,280 元、服務費300 元），被告蔡育林其後且於花魁BBS 站，以寄發站內信方式，告知經篩選錄取並已繳款之「癡漢電車」活動參與成員，於101 年2 月19日中午許，在臺北火車站集合，手持其上記載花魁BBS 站帳號之前揭繳交參與活動的匯款單或存摺內頁轉帳明細以為辨識暗號，被告蔡育林併於是日12時30分許，在臺北車站2 樓微風廣場某飲料店，即先以此約定暗號方式，辨識尋得擔任女助理之同案被告吳侑珊、擔任男糾察之同案被告廖核淯、李岳錞、陳佳煜、擔任單男之證人呂明澤等人各情，除有交通部臺灣鐵路管理局101 年7 月17日鐵運營字第1010020518號函及臺灣鐵路管理局雜項進款收據1 張附卷可參外（見101 年度偵字第5753號卷一第183 頁，原審卷二第232 至234 頁），併據被告蔡育林於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱（見101 年度偵字第5753號卷一第10頁反面、第13頁，101 年度偵字第5753號卷二第123 至124 頁，原審卷二第16頁反面至第17頁），且經同案被告許人友、吳侑珊於偵查及原審審理中、同案被告廖核淯、李岳錞、陳佳煜、證人張廣儒、鄭駿翰、王願揮、陳易徵、吳聖凱、蕭宗益、黃楷傑、劉家瑋於偵查中、證人A 女、證人即單男李宗磬、孫嘉嶸、羅元駿、廖志偉、黃威嘉、劉安陞、呂明澤、陳彥仁、張嘉邦於偵查中證述明確（見101 年度偵字第5753號卷一第304 頁反面、第319 、323 頁，101 年度偵字第5753號卷二第3 、6 、18、20、22、33、37、41、51、58、66、73、81、124 、135 、143 、150 、157 、165 、171 、176頁，原審卷二第16頁反面、第17頁反面），更有被告蔡育林所製作之本次活動錄取糾察隊、單男等名單1 份、被告蔡育林於101 年2 月16日9 時33分許、同年2 月25日15時許在花魁群交版之站內信（文章標題分別為：「通告」出發前通告、「通告」小組通告）2 份在卷可參（見101 年度偵字第5753號卷二第195 頁、第15頁反面、第16頁），而本件活動嗣於101 年2 月24日，因新聞媒體報載台鐵車廂日前發生上揭時地之性愛派對，內政部警政署鐵路警察局員警乃向臺灣鐵路管理局調閱該班次客廳車廂申請人，得知係被告蔡育林申請，被告蔡育林且旋於101 年2 月24日21時40分主動到案說明，復經警方於同年月27日17時20分許，持臺灣新北地方法院核發之101 年度聲搜字第569號搜索票至被告蔡育林位於新北市○○區○路頭街147 號5 樓居所搜索，當場扣得如附表一所示等物各情，亦有內政部警政署鐵路警察局第一警務段101 年7 月12日鐵一警刑字第1010005405號函暨該函所附職務報告、扣押入庫清單等附於原審卷可參（見原審卷二第227 至231 頁）。再核諸證人A 女更於偵查中明確證稱：「我與所有單男當天到火車包廂裡進行性愛轟趴，都是透過主辦人蔡育林聯繫及引薦介紹，才會到那個地方」等語；證人即單男張廣儒於偵查中亦證稱：「事前不認識女主角小雨；不認識其他所有參與的17位男優，這些人都是活動當天才出現」等語；證人李宗磬於偵查中證稱：事前不認識女主角小雨，活動當天才看到，101 年2 月19日下午2 時30分，約在臺北火車站北邊的門集合，事前不認識其他參加的17位男優，都是活動當天才看到，事後也都沒有聯繫等語；證人孫嘉嶸於偵查中證稱：活動前，我與女主角小雨完全沒有過現實生活及網路上之接觸，第一次看到蔡育林就是活動當天，小雨與所有18位男性成員當天到火車包廂裡進行『癡漢電車』活動，都是透過蔡育林居間聯繫及招募，才會到那個地方等語；證人即單男鄭駿翰於偵查中證稱：我是透過主辦人參與等語；證人王願揮於偵查中證稱：活動前，我與女主角小雨沒有現實生活及網路上之接觸，其係透過主辦人蔡育林的居間聯繫及招募，才會到那個地方等語；證人羅元駿於偵查中證稱：活動前，我與女主角小雨沒有現實生活及網路上之接觸；我自己都是跟主辦人聯繫，我只有他的站內信等語；證人廖志偉於偵查中證稱：活動前，我與女主角小雨沒有現實生活及網路上之接觸，（小雨與所有18位男性成員當天到火車包廂裡進行『癡漢電車』活動，都是透過主辦人蔡育林的居間聯繫及招募，才會到那個地方，他之前網路訊息都沒說場地，直到上火車前我還以為我們是搭車去其他目的地，沒想到上火車，蔡育林才說是在這邊等語；證人黃威嘉於偵查中證稱：活動前，我與女主角小雨沒有現實生活及網路上之接觸小雨與所有18位男性成員當天到火車包廂裡進行『癡漢電車』活動，都是透過主辦人蔡育林的居間聯繫及招募，才會到那個地方等語；證人陳易徵於偵查中證稱：活動前，我與女主角小雨沒有現實生活及網路上之接觸，蔡育林只有說我們要在北三門集合等語；證人即單男吳聖凱於偵查中證稱：活動前，我與女主角小雨沒有現實生活及網路上之接觸，我是活動當天第一次看到，小雨與所有18位男性成員當天到火車包廂裡進行『癡漢電車』活動，應該是透過主辦人蔡育林的居間聯繫及招募，才會到那個地方，至少我本身是等語；證人劉安陞於偵查中證稱：活動前，我與女主角小雨沒有現實生活及網路上之接觸，我是活動當天第一次看到，小雨與所有18位男性成員當天到火車包廂裡進行『癡漢電車』活動，都是透過主辦人蔡育林的居間聯繫及招募，才會到那個地方等語；證人呂明澤於偵查中證稱：活動前，我不曾與女主角小雨有現實生活及網路上之接觸；小雨與所有18位男性成員當天到火車包廂裡進行『癡漢電車』活動，都是透過主辦人蔡育林的居間聯繫及招募，才會到那個地方等語；證人陳彥仁、蕭宗益均於偵查中證稱：「活動前，我沒有與女主角小雨有現實生活及網路上之接觸；小雨與所有18位男性成員當天到火車包廂裡進行『癡漢電車』活動，都是透過主辦人蔡育林的居間聯繫及招募，才會到那個地方等語；證人黃楷傑、張嘉邦、劉家瑋均於偵查中證稱：活動前，我沒有與女主角小雨有現實生活及網路上之接觸，小雨與所有18位男性成員當天到火車包廂裡進行『癡漢電車』活動，都是透過主辦人蔡育林的居間聯繫及招募，才會到那個地方，如果不是蔡育林的安排跟通知，我也不知道及參加這個電車癡漢活動等語明確（見101 年度偵字第5753號卷一第307 頁反面、第319 、323頁，101 年度偵字第5753號卷二第2 、5 、8 、52、54、59、61、66、69、81、84、117 、119 、136 、138 、143 、146 、151 、153 、158 、160 、172 、173 、177、178 、166 、168 頁），是證人A 女、單男呂明澤等18人顯係經被告蔡育林於花魁BBS 站、MSN 、Skype 等軟體，以站內信、文字、語音訊息等方式為聯繫篩選後，由參與之單男於活動當日，手持其上記載花魁群交版帳號之前揭繳交參與活動的匯款單或存摺內頁轉帳明細以為辨識暗號，經被告蔡育林辨識區分後，方順利至前揭車廂座位，進而與證人A 女為前揭性交、猥褻行為甚明，堪認被告蔡育林確有居間介紹，使證人A 女因被告蔡育林之介紹牽線行為，而與證人即單男呂明澤等男子為性交、猥褻行為，被告蔡育林客觀上有媒介行為，亦甚明確。

（二）另參與本件活動之證人羅元駿、吳聖凱、黃楷傑、張嘉邦、劉家瑋，雖分別有撫摸證人A 女胸部、腿部等猥褻行為，然未與證人A 女為性交行為，另證人即單男李宗磬則係在旁圍觀，未與證人A 女有性交行為，而應徵本件活動且各匯款支付800 元費用予被告蔡育林之帳號「Streetbed」、「takuya231 」等真實姓名、年籍不詳成年男子2 人，則根本未於本件活動當日出現、實際參與活動各情，為被告蔡育林於警詢、原審審理中坦認在卷（見101 年度偵字第5753號卷一第14、15頁，原審卷一第102 頁），並經證人A 女、擔任女助理之同案被告許人友、擔任男糾察之同案被告李岳錞、證人即單男李宗磬、羅元駿、吳聖凱、黃楷傑、張嘉邦、劉家瑋於偵查中證述綦詳（見101 年度偵字第5753號卷一第306 頁反面、第324 頁，101 年度偵字第5753號卷二第24、35、39、59、117 、172 、177 、166 頁），然揆諸前揭最高法院91年度臺上字第3531號、100 年度臺上字第2902號判決意旨，並參酌上開事證，被告蔡育林既係基於營利之意圖，且有為證人A 女及單男李宗磬、羅元駿、吳聖凱、黃楷傑、張嘉邦、劉家瑋及帳號「Streetbed 」、「takuya231 」之真實姓名、年籍不詳之成年男子2 人居間介紹性交之行為，即與刑法第231 條第1 項圖利媒介性交罪之構成要件相當，至於證人即單男李宗磬、羅元駿、吳聖凱、黃楷傑、張嘉邦、劉家瑋及帳號「Streetbed 」、「takuya231 」不詳姓名之成年男子2 人實際上有無與證人Ａ女為性交或猥褻之行為，與該罪之成立不生影響，附此敘明。

（三）刑法第231 條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪（最高法院著有98年度台上字第5822號判決意旨參照）。是圖利而媒介性交、猥褻行為，即為該罪處罰之範圍，不以圖利而媒介之性交或猥褻行為係「性交易」為限；茲證人A 女確與證人即單男呂明澤等人為性交、猥褻行為，事證如前，然證人A 女參與被告蔡育林舉辦之「癡漢電車」活動，未向被告蔡育林或證人單男呂明澤等人收受金錢，此為被告蔡育林於偵查中供述在卷（見101 年度偵字第5753號卷一第16頁），並經證人A 女於偵查中證述：伊不要錢等語甚明（見101 年度偵字第5753號卷一第307 頁），是證人A 女未因其與單男呂明澤等18人為性交、猥褻行為，而自被告蔡育林所收取之費用中支領金錢，即就證人A 女而言，其所為本件性交、猥褻行為縱與「性交易」無涉，惟被告蔡育林既係意圖營利而媒介本件性交行為，事證如前，即構成該罪，證人A 女有無獲得利益與被告蔡育林本件犯行之成立無涉，併此敘明。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告蔡育林犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：核被告蔡育林所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪；其媒介女子與他人為性交前之猥褻行為，應為媒介性交之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法第231 條第1 項之圖利媒介性交罪以意圖營利為其構成要件要素，而營利者營以牟利，本質上即具有反覆性，且被告蔡育林於舉辦本件「癡漢電車」活動而媒介女子與男子為性交行為之初衷，即已預設為「多P 性愛」活動，併係於密切接近之時間及空間內，反覆從事媒介使女子與多名男子為性交行為以營利之行為，縱其客觀行為不止一個，惟該等犯行既具有反覆性及延續性之特質，應屬「集合犯」而僅受「包括一罪」之法律評價，而論以一罪。

三、無罪部分：

（一）公訴意旨另以：被告蔡育林明知其舉辦「癡漢電車活動」向每人收取800 元之活動門票，在扣除活動必要費用後，將有盈餘，且以活動費用購置而未用畢之物品，均有財產價值，得再度使用，竟仍與應徵其舉辦「癡漢電車」活動擔任女助理之同案被告許人友、吳侑珊，擔任男糾察之同案被告廖核淯、李岳錞、陳佳煜基於使證人A 女與他人為性交及猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡，於討論後，決定承包於101 年2 月19日15時25分，從臺北站發車之臺灣鐵路管理局第521 車次莒光號列車加掛客廳式車廂（即第9 節車廂）之全部座位做為「癡漢電車」活動場景，其等6 人及證人A 女，且於活動舉辦當日13時30分許，即先於臺北車站2 樓微風廣場某飲料店集合後，由被告蔡育林當場分配指派工作內容及注意事項，由被告許人友記錄帳目及負責帳務處理，被告廖核淯負責於當日下午2 時30分許，前往臺北車站1 樓北三門與上開18位集合之單男核對身分、帳號，並檢查隨身行李有無攝錄器材及違禁藥品，被告陳佳煜則負責於臺北車站1 樓廣場隱蔽處，以反針孔偵測器對18位單男之衣物為安全檢查，另被告李岳錞則負責先行就成員進站路線及搭車車廂做確認，並與被告蔡育林共同引領所有參與成員進站，向票務人員確認驗票等票務問題，其等6 人依此分工方式，乃與A 女、單男呂明澤等18人計25人，於同日15時25分如期上車，並將該加掛車廂服務員呂雪齡藉故支開且將車廂門鎖上後，即在車廂內，由呂明澤等18人或對A 女為撫摸胸部、臀部、大腿之猥褻行為，或以性器插入A 女性器或口腔而為性交行為，被告吳侑珊、許人友於活動過程中，則在旁協助遞交漱口水、礦泉水、濕紙巾、衛生紙、保險套、潤滑液等清潔及衛生用品予證人A 女及單男，被告李岳錞、廖核淯、陳佳煜則負責維持秩序，確認未有單男動作過於激烈，或違反證人A 女意願為猥褻、性交行為等違規事項，嗣該列車於同日16時56分許行駛至新竹站時，被告蔡育林宣布活動結束，參與成員即為場地恢復及清潔工作，並由被告蔡育林、陳佳煜持垃圾袋供參與成員丟擲用畢物品，被告廖核淯、李岳錞負責招領單男18人之行李，被告蔡育林併將活動結束尚未用畢而有財產價值之物品予以回收，後於同日17時13分，該列車行至竹南火車站後，單男18人就地解散，各自出資返程，被告蔡育林則偕同被告許人友、吳侑珊、李岳錞、廖核淯、陳佳煜6 人及A 女至竹南火車站附近某義大利麵餐館聚餐，嗣被告蔡育林指示被告許人友，從斯時活動尚餘現金中支付該等膳食、飲料費用及渠等6 人暨證人A 女之返程車資，因認被告許人友、吳侑珊、廖核淯、李岳錞、陳佳煜5 人均涉犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而媒介以營利罪嫌等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

（三）公訴人認被告許人友、吳侑珊、廖核淯、李岳錞、陳佳煜均共同涉犯意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而媒介以營利罪嫌，係以其等暨被告蔡育林於警詢之供述、證人A 女、證人張廣儒、李宗磬、孫嘉嶸、鄭駿翰、王願揮、羅元駿、廖志偉、黃威嘉、陳易徵、吳聖凱、劉安陞、呂明澤、陳彥仁、蕭宗益、黃楷傑、張嘉邦、劉家瑋、黃信嘉於警詢、偵查中、證人即本案第521 車次莒光號列車長黃一斌、證人即本案第521 車次莒光號服務員呂雪齡、證人即本案第521 車次莒光號清潔人員伍美雲於警詢時之證詞、被告蔡育林整理之活動參與成員帳號名單、「糾察隊SOP 」文件、「參加成員行前須知」文件、被告蔡育林於花魁群交版對本案活動之發文列表、證人A 女於花魁群交版寄發予被告蔡育林之站內信件、被告蔡育林於花魁群交版寄發予證人即單男張廣儒、鄭駿翰、羅元駿、呂明澤等男性成員之站內信、證人即單男劉安陞、李宗磬於花魁群交版之心得發文、被告許人友製作之活動帳目、被告蔡育林在合作金庫商業銀行開設之帳戶存摺明細影本、本案第521 車次莒光列車加掛客廳式車廂（第9 節車廂）模擬圖、火車時刻表各1 份、照片36張、女助理、男糾察隊及單男之匯款單、存摺明細數份、本案活動相關帳目統一發票單據14紙、如附表一所示之扣案物品等，為其論據。

（四）訊據被告許人友、吳侑珊、廖核淯、李岳錞、陳佳煜均堅詞否認有意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而媒介以營利犯行，其等辯稱如下：

1.被告許人友固坦承有參與前開活動，並擔任女助理角色，且於活動中負責照顧女主角，協助清潔用品或衛生用品的交付、使用及清理等情不諱，惟堅決否認有何共同營利媒介性交犯行，辯稱：伊是繳錢參加這個活動，繳交活動費800 元的內容是看活動本身，類似門票的性質，伊沒有媒介、也沒有營利；我們並不是共同舉辦，當初我們參加這個活動，我們確實知道自己擔任什麼角色，但這不是像應召站所謂的分工，我們在活動的現場等於是待命狀態而已等語。其辯護人辯護稱：本件應該是性交的活動，與性交易買春的活動是不一樣的，雖條文並非為性交易，然實務上係以性交買春為限，買春跟媒介賣春的人並不會說收取的費用要做何用，但本案是有做說明的，本案甚有單男於事後發文讚美主辦人及女主角，故本案僅能稱為性愛派對，而並不是性交易買春的活動。就許人友來講，當初會參加的動機非常單純，就是觀摩、探索多P 的性交活動，壓根沒有想到檢察官所述的性交易活動，雖許人友有應徵女助理，也接受被告蔡育林的臨時指示保管金額費用，但客觀證據也可以看出事先事後，許人友均沒有獲得報酬的意思，事實上她確實也沒有得到報酬，且還要付出自己的報名費，當初800 元的使用細項因為當初沒有說清楚，不能以有些證人說應該不包括而認定是取得對價，就其餘單男沒有獲得回程車資的好處，就說許人友有獲得不法利益。再者，許人友並不知道活動之後會有餐敘，也不知道被告蔡育林要以收取的費用要支付餐費，故許人友當時也不認為接受這個免費的餐敘是不法的報酬，就本案雖然是確實於倫理上是需要非難的，但就刑罰角度，應不構成犯罪等語。

2.訊據被告吳侑珊固坦承有參與前開活動，並擔任女助理角色，且於活動中負責照顧女主角，協助清潔用品或衛生用品的交付、使用及清理等情，惟堅決否認有共同營利媒介性交犯行，辯稱：伊是基於好奇心才會參與這個活動，想要看這個活動本身，沒有想要營利，繳費800 元，覺得應該是租遊覽車、飲料費用，類似門票性質，活動當天才知道是在火車上舉行；我們並不是共同舉辦，伊是當天才見主辦人第一次，事先也只有聯絡過一次，事後也沒有聯絡等語。

3.訊據被告廖核淯固坦承有參與前開活動，並擔任糾察隊角色，且於活動中負責維持秩序，幫忙控制場面跟安檢等情不諱，惟堅決否認有共同營利媒介性交犯行，辯稱：伊並不知道被告蔡育林舉辦的活動有無營利，伊不清楚800 元包含什麼，應該是類似去看一場演唱會的門票性質，那時候沒有想到是否含車資，因為伊不知道活動會在火車上舉行，也不知道是否有結餘，且不清楚被告蔡育林跟其他的男優、女主角聯繫的過程；我們事前並不認識，也無權，不知道活動內容為何，是當天才知道等語。其辯護人辯護稱：被告廖核淯自始至終不認識證人A 女及其他男優，遑論有為其等居間介紹之可能，且整起活動皆在被告蔡育林一人安排及企劃之下，旁人在未接獲指示、通知前，根本無從知悉、參與活動之討論，是被告廖核淯不可能與被告蔡育林有何犯意聯絡。再者，被告廖核淯係擔任糾察員任務，事前有關證人A 女及男優之接洽本不在被告廖核淯之任務範疇內，且其他參與人員於網路平台上，皆以代號示之，何者為證人A 女、男優、女助理、糾察隊，被告廖核淯實均無法得知，在未能確實掌握相關人員之情況下，被告廖核淯主觀上無使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖；又被告廖核淯對於所繳付予同案被告蔡育林之8OO 元費用，主觀上認為係其參與本次活動所需費用，且繳費後未再經手相關資金流向，有關運用前揭資金所購買之相關耗材或可重複使用物品，最終回收也是統一由同案被告蔡育林所保管，被告廖核淯於參與活動之初，即無意欲於活動結束後，再就該等物品予以回收後納為己有，亦未從中獲取任何利益，且於參與活動之際，無從預見將有會後餐敘，而用餐完畢後，被告廖核淯亦不知該費用係以活動後所餘公款支出，自無從認定被告廖核淯主觀上就該次用餐有營利之意圖，另被告廖核淯係於活動結束後，始聽說被告蔡育林於活動結束後有稱女主角會與糾察隊聯繫，提供糾察隊員相對之服務一事，當時同案被告蔡育林係透過BBS的訊息向被告廖核淯表示，女主角會給予相對應之服務（即免費之性服務) ，惟當時被告廖核淯即於BBS 上予以拒絕，且其於參與活動前，係因擔任糾察隊之職，才予以應徵，被告廖核淯於參與之初即未欲與女主角發生關係，否則開始時即應徵男優即可，何以又需於活動之際擔任現場維持秩序之工作而付出勞力等語。

4.訊據被告李岳錞固坦承有參與前開活動，並擔任糾察隊之角色，且於活動中負責維持秩序，幫忙控制場面跟安檢等情不諱，惟堅決否認有共同營利媒介性交犯行，辯稱：伊認知繳交活動費800 元是一個觀看表演的門票費用，事前不知道是在火車上舉行的，也不了解對於費用支出之項目，也不曉得有買什麼用品，伊與參加者都交付800 元報名費，依常情判斷，若於事前知悉可參與事後利益之瓜分，何需多此一舉交付800 元，且伊不知事後可從結餘部份支付晚膳費用及回程車資，伊主觀上無營利之意圖，且活動當天才知道整個狀況、誰是女主角，客觀上無媒介性交行為；我們是當天才去被找去告知工作內容，應該沒有像應召站的情形等語。

5.訊據被告陳佳煜固坦承有參與前開活動，並擔任糾察隊之角色，且於活動中負責維持秩序，幫忙控制場面跟安檢等情不諱，惟堅決否認有共同營利媒介性交犯行，辯稱：伊參加該活動有繳納參加費用800 元，且事先並不知被告蔡育林於活動結束後有計畫用餐或以公費支出回程車資之情事，亦不知所收金額收支狀況，而被告蔡育林於活動策劃時曾說，本活動費用事後將多退少補，伊擔任糾察隊，實際上並無任何營利之事實，故主觀上無營利之意圖，且伊是當天到場才知道整個流程，何來媒介性交的行為；我們這些人跟其他人一樣，就是付錢出去，而且沒有營利的行為，應召站都是事先就有組織，而且事先就有完備的分工，而且每個人都有實質利益的所得，但我們都沒有等語。

（五）經查：被告蔡育林與擔任本件活動女助理之被告許人友、吳侑珊、擔任本件活動之男糾察被告廖核淯、李岳錞、陳佳煜、擔任女主角之證人A 女、擔任單男之證人呂明澤等18人，彼此間，原不相識，其等雖於花魁BBS 站、MSN 、Skype等網路軟體，以文字、語音聯繫，然均係以如附表二所示之帳號、暱稱自稱，嗣被告蔡育林固亦因舉辦癡漢電車活動場地所需，向交通部臺灣鐵路管理局申請租用101 年2月19日第521 車次莒光號列車加掛客廳式車廂內之全部座位（即第9 節車廂，乘坐時間及區間為是日15時25分自臺北站至竹南站）並繳費，然因該等活動參與成員彼此間，於現實生活中，並不相識，被告蔡育林因於花魁BBS 站，以寄發站內信方式，告知經篩選錄取並已繳款之「癡漢電車」活動參與成員，於101 年2 月19日中午許，在臺北火車站集合時，務須手持其上記載花魁BBS 站帳號之前揭繳交參與活動的匯款單或存摺內頁轉帳明細以為辨識暗號，被告蔡育林且於是日12時30分許，在臺北車站2 樓微風廣場某飲料店，依此約定暗號方式，辨識尋得擔任女助理之被告吳侑珊、擔任男糾察之被告廖核淯、李岳錞、陳佳煜等人，併旋由被告蔡育林當場分配指派工作內容及注意事項，由被告許人友記錄帳目及負責帳務處理，被告廖核淯負責於當日下午2 時30分許，前往臺北火車站1 樓北三門與上開18位集合之單男核對身分、帳號，並檢查隨身行李有無攝錄器材及違禁藥品，被告陳佳煜則負責於臺北火車站1 樓廣場隱蔽處，以反針孔偵測器對18位單男之衣物為安全檢查，另被告李岳錞則負責先行就成員進站路線及搭車車廂做確認，並與被告蔡育林共同引領所有參與成員進站，向票務人員確認驗票等票務問題，其等6 人依此分工方式，乃與證人A 女、證人即單男呂明澤等18人計25人，於同日15時25分如期上車，並將證人即該加掛車廂服務員呂雪齡藉故支開且將車廂門鎖上、初始並由前揭糾察隊員看守門口後，即在車廂內，由證人呂明澤等18人或對證人A 女為撫摸胸部、臀部、大腿之猥褻行為，或以性器插入A 女性器或口腔而為性交行為等情，事證如前，是證人A女、單男呂明澤等18人除係經被告蔡育林於花魁BBS 站、MSN 、Skype 等軟體，以站內信、文字、語音訊息等方式為聯繫篩選後，由參與之單男依被告蔡育林之指示，於活動當日，手持其上記載花魁群交版帳號之前揭繳交參與活動的匯款單或存摺內頁轉帳明細以為辨識暗號到達指定集合地點外，乃係經被告蔡育林所指派擔任糾察隊之被告廖核淯負責與18位集合之單男核對身分、帳號，並檢查隨身行李有無攝錄器材及違禁藥品，擔任糾察隊之被告陳佳煜負責以反針孔偵測器對18位單男之衣物為安全檢查，擔任糾察隊之被告李岳錞負責先行就成員進站路線及搭車車廂做確認，並與被告蔡育林共同引領所有參與成員進站，向票務人員確認驗票等票務問題，被告蔡育林與被告廖核淯、李岳錞、陳佳煜等人間，依此分工方式，方使經被告蔡育林所媒介之證人A 女、證人呂明澤等18人順利至前揭車廂座位後，而有後續之性交、猥褻行為；再參諸被告蔡育林於100 年12月5 日20時42分許、同年月6 日22時57分許、同年月8 日11時44分許，在花魁群交版，以帳號「relexman」所發表關於「癡漢電車」活動文章內容，分別載有「最新癡漢電車女角募集..一律穿戴防護措施」、「妳是否可接受後庭？」、「最多一次可以接受幾個人同時碰妳？」、「男生報名者17名，雖然還有三個名額，但是暫時停徵」、「填妥資料回傳的有一女..目前還需徵兩名以上的女主角」、「癡漢將生殖器掏出，漸漸地，周遭的乘客也加入，原來除了女主角之外，全車都是癡漢乘客..」、「我的預計是20男3 女」、「癡漢的舌頭湊了上去，夾雜著一些淫水及一些尿騷味」、「這就是我想要的情節，..全程都必須穿戴小雨衣」，有上揭文章在卷可稽（見原審卷二第25至65頁），依該等文章內容，被告廖核淯、李岳錞、陳佳煜於報名擔任男糾察員時，當可悉其等所參與「癡漢電車」活動，於活動進行中乃由單男與女主角發生性交之情節，則被告廖核淯、李岳錞、陳佳煜猶仍報名參與活動，並擔任糾察員之工作，其等所為，客觀上已參與第231 條第1 項媒介性交營利罪之構成要件行為之一部，然按刑法所規定之幫助犯，係指以幫助他人犯罪之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言，如以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為；或以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為；或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯（最高法院99年度台上字第2874號判決意旨參照）；又幫助犯在客觀上對正犯之犯罪行為有所助力外，其主觀上須對該犯罪之事實亦有共同認識始能成立（最高法院91年度台上字第2851號判決意旨參照），是以自己共同犯罪之意思為犯罪行為，固當然對於犯罪事實有所認識，以幫助他人犯罪之意思，亦須對正犯之犯罪事實有所認識，則共同正犯及幫助犯之成立，均須對正犯之犯罪事實有所認識為前提，經查，被告許人友等5 人主觀上對被告蔡育林之犯罪行為，尚無所認識：

1.被告許人友等5 人均須自行支付800 元參與活動費用，於執行任務完畢後，亦均未領有報酬：被告許人友係於100 年11、12月間，在花魁BBS 站寄信予被告蔡育林應徵為「癡漢電車」活動女助理，且在被告蔡育林於101 年1 月23日確定證人A 女為「癡漢電車」活動女主角前，即曾依被告蔡育林指示聯繫其他報名擔任女主角之女子，以確認參加之意願及對活動之期待；被告許人友嗣復經被告蔡育林邀約，而於101 年1 月28日18、19時許，協同證人即其男友劉益誠至臺北火車站附近之漫畫王店內，與被告蔡育林、證人A 女會面（下稱臺北車站漫畫王開會），該次會面中，由被告蔡育林告知被告許人友、證人A 女「癡漢電車」活動計畫內容、進行狀況、參與成員之工作分配及內容、相關物品之準備、參與成員（除A女外）均須繳交800 元活動費用及該等費用係包含交通費用、監控器材、其他雜支，並確認參與成員名單及活動地點即為臺灣鐵路管理局列車車廂內，嗣經被告蔡育林於同日在花魁BBS 站寄發站內信，通知參與成員（除A 女外）繳交800 元費用及集合地點、時間後，被告李岳錞、廖核淯、吳侑珊、陳佳煜陸續於101 年1 月28、30、31日及同年2 月1 日以匯款方式，各將800 元費用匯入同案被告蔡育林在合作金庫銀行自強分行帳號0000000000000 號帳戶內；嗣被告許人友、吳侑珊、李岳錞、廖核淯、陳佳煜，均經被告蔡育林通知而於101 年2 月19日12時30分至指定地點集合後，由被告蔡育林指派擔任如事實欄所述女助理、男糾察之工作內容，其等5 人執行該等任務完畢後，均未領有報酬各情，除據被告許人友、吳侑珊、廖核淯、李岳錞、陳佳煜於警詢、偵查及原審審理中供陳明確外（見101 年度偵字第5753號卷一第88至90、58至62、244 、77至80，101 年度偵字第5753號卷二第22至27、18、21、41至42、19、37至39、33頁，101 年度偵字第6721號卷第24至26頁，原審卷一第101 、207 、196 、207 、102 頁，原審卷二第7 至8 頁），並核與被告蔡育林於警詢、偵查及原審審理中證述及證人A 女於警詢、偵查中證述、證人劉益誠於原審審理中證述內容相符（見101 年度偵字第5753號卷一第14至18、131 至133 、32至33、304 至306 頁，101 年度偵字第5753號卷二第124 至129 頁，原審卷一第102 、197 至199 、203 至206 頁，原審卷二第4 至6、9 至17頁），且有被告蔡育林前揭合作金庫銀行帳號之存摺交易明細1 份、被告吳侑珊、廖核淯提出之匯款單據各1 紙、被告蔡育林於101 年1 月28日、同年2 月16日9時33分許在花魁群交版之站內信各1 封（文章標題：「癡漢電車」及格通知、「通告」出發前通告）在卷可稽（見101 年度偵字第5753號卷一第196 至197 、第66、84、334 頁，101 年度偵字第5753號卷二第15頁反面），此等事實，堪以認定。

2.本案係由被告蔡育林一人負責、主辦：依被告蔡育林於警詢中陳稱：我於100 年10月初，在花魁群交版貼文，標題為『癡漢電車』，號召大家前來聚會，我申請承租交通部鐵路管理局客廳式列車大約1 至2 天就核准了，參加人員每人繳交800 元，男女皆是，這次『癡漢電車』的活動策劃的構思及內容是由我本人負責、主辦，活動內容的注意事項都是我一個人策劃，這次活動連同我自己在內，共收了20,800元，參加人員都是用匯款繳交費用給我，只有我跟其中一位助理是用現金，『糾察隊SOP 』、『需購買物品清單』、『帳號保護政策參加人員務必詳讀』之文件，是我一人策劃。等語（見101 年度偵字第5753號卷一第9 至14、17、22頁），於偵查中證稱：我於101 年2 月19日有在台鐵列車上舉辦性愛派對，向每人收800 元，共收了21,600元，退了800 元給一個人，實際上收20,800元，參加的人先寫站內信給我，再用Skype 與他聯絡，用語音的方式作身分的確認，我會問一些生活上問題確認對方不是記者、花魁群交版帳號『relexman』發文列表，就是我籌辦『癡漢電車』活動的PO文，前述的『帳號保護政策參加人員務必詳讀』的文件和發文列表中2月14日『癡漢電車』行前須知的內容一樣，前述的『糾察隊SOP 』文件，是在微風廣場時給糾察隊看的；參與該活動之所有成員，含小雨、女助理、糾察隊及男優們都是我用Skype 做認證；本次費用每人繳交800 元，是我草抓的，當初PO文時有說800 元活動費用會多退少補，飲料店的行前會議，是所有糾察隊、女助理、小雨都有參加，我告知糾察隊工作內容，如果男優們有過於激烈的動作，要請他們幫忙制止，及檢查男優們身上、行李有無攜帶錄音、錄影器材、違禁藥品，還有一個糾察隊拿反針孔探測器做安檢，另一名糾察隊跟我一起處理票務問題等語（見101年度偵字第5753號卷一第131 、132 頁，101 年度偵字第5753號卷二第124 、125 、127 、129 、130 頁）；於原審審理中證稱：活動費用包含我在內，每個人都繳了800元，除了女主角小雨沒有收取之外，其餘皆有收取800 元，我共收了20,800元，我跟許人友在活動當天繳付800 元現金，其餘都是匯款給我，我在活動當天在臺北車站二樓微風廣場某飲料店，把辦理這個活動所有的發票及相關單據交給許人友記帳；我在活動要進行前，有概略估算包含車資、消耗品等，會花費到的程度，在出發前，大概是剛規劃時，有算一次活動費用，本來預算是600 元，等到確定有徵到女主角，有再算一次覺得可能還需要一些衛生用品或意外支出，所以概算800 元，人數在我提出活動前，就已經定下來了，因為我在要辦活動時，有把所有的車資、要購買的部分，用計算機算過，算出來大概是600 多元，後來考慮要購買耗品，為了保險起見，就多加了200 元；2 月19日當天，我直接把800 元拿出來放在桌子上面，許人友也直接把800 元拿出來，我們就把800 元推到公帳那天，我請許人友幫我計這個帳，要去台鐵繳費前大約一個星期，我有確定人數，才過去繳，確定就是男優20人，女主角1 人，糾察隊3 人，助理2 人，是我自己決定101年2 月19日舉辦這個活動，每個人要收活動費用800 元，也是我決定的，不是被告許人友等5 人與我共同決定，我大約算了一下活動會用到什麼樣的東西，是我自己決定要買的，除了我，其他被告許人友等5 人於活動前不知道活動所用之物品花費多少、101 年2 月19日活動前，有告知被告許人友要繳活動費800 元，並說明800 元包含交通費用、其他支出雜支，細目沒有具體說明，只有大略說一下，沒有告訴被告許人友，活動費用會有剩餘、擔任活動助理可以獲得報酬、活動後一起用餐、用餐是由公費支出，也沒有請被告許人友去購買活動所用之東西、聯絡女主角、男優，被告許人友也沒有面試其他報名的女生，活動前，被告許人友就知道其他人要繳錢才能參加活動，在臺北車站漫畫王開會時，她就知道參加活動的代價是800 元，我告訴許人友負責的工作主要為清潔內容，站在女優旁邊保護她，臺北漫畫王開會討論活動可能會出現的危機狀況和如何排除，此時才第一次見到許人友。等語明確（見原審卷一第9 至11、13、102 、197 、198 、201 、204 、125 頁），核與被告許人友、吳侑珊、廖核淯、李岳錞、陳佳煜等5 人供述相符，是被告蔡育林為本件活動之企畫者，並獨立負責女主角、男糾察、女助理、單男之篩選、活動費用數額、活動場地及各參與者在活動中角色之決定，且事前備妥活動中所使用之衛生耗材、防側錄設備等物，而為本件活動之主辦人，被告蔡育林且於本件活動前即告知參與者，除擔任活動之女主角者外，均須繳交活動費用800 元，所繳交之費用則係用以分擔租車之車資、衛生耗材、防側錄設備費用，並表明活動費用「多退少補」之意，嗣被告許人友、吳侑珊、廖核淯、李岳錞、陳佳煜等5 人雖均各繳交活動費800 元費用予被告蔡育林，然均未因擔任女助理、男糾察之職而獲得任何金錢報酬等情，堪以認定，則被告許人友、吳侑珊、廖核淯、李岳錞、陳佳煜等5 人果係基於營利意圖，方依被告蔡育林指示，擔任其所媒介證人A 女與證人即單男呂明澤等18人性交活動之女助理、男糾察，則被告許人友、吳侑珊、廖核淯、李岳錞、陳佳煜等5 人，既因其等參與被告蔡育林舉辦之「癡漢電車」活動，並於活動進行中擔任女助理、男糾察之工作角色，焉有不因此獲得任何金錢報酬，甚且更須每人繳交800 元活動費用予被告蔡育林收受之理。被告許人友、吳侑珊、廖核淯、李岳錞、陳佳煜等5 人辯稱均無營利意圖等語，顯屬有據，已難認其等係以自己共同參與媒介性交營利罪之意思，而擔任被告蔡育林所指派之女助理、男糾察，益堪認被告許人友、吳侑珊、廖核淯、李岳錞、陳佳煜等5 人辯稱其等並無刑法第231 條第1 項營利媒介性交犯行等語，應可信實。

3.又本件活動於舉辦當日，當參與成員於臺北火車站北三門集合後，全數進入前開承租之列車車廂座位時，舉辦本件活動所需花費金額，客觀上應已確定，斯時並尚有結存之數千元現金，然直至該次活動結束，參與成員於竹南火車站離去時，被告蔡育林仍未將結餘款平均退還參與之單男，因之其後被告蔡育林與被告許人友、吳侑珊、廖核淯、陳佳煜、李岳錞等人於竹南火車站外聚餐之餐飲費暨回程車資，乃由該等結餘款中支付各情，事證雖如前述，然「癡漢電車」活動費用之數額、活動場地之洽租及各參與者在活動中角色之決定，活動所使用之衛生耗材、防側錄設備等物，均由被告蔡育林獨立策劃後備妥完成，事證如前，堪認於舉辦活動之初，活動費用支出項目、數額、將購買何活動所需物品等詳情，均僅主辦者即被告蔡育林一人明確知悉，旁人包含被告許人友、吳侑珊、廖核淯、李岳錞、陳佳煜在內，均無從掌握，當亦無從知悉活動參與者所各自繳交之800 元累計後的總額，在扣除活動必要費用後，將有盈餘，或活動結束仍存有部分未使用之耗材等情，是公訴意旨遽謂被告許人友、吳侑珊，廖核淯、李岳錞、陳佳煜亦知被告蔡育林舉辦「癡漢電車活動」向每人收取800 元活動門票，在扣除活動必要費用後，將有盈餘，且以活動費用購置而未用畢之物品，均有財產價值，得再度使用等情，乃與被告蔡育林共同基於使證人即A 女與他人為性交、猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡，而應徵被告蔡育林所舉辦之「癡漢電車」活動，並各擔任女助理、男糾察，且與被告蔡育林討論後，推由被告蔡育林出面承租台鐵車廂座位等語，已與前揭事證有悖，容難採憑；況被告蔡育林確曾對外向部分參與成員告知所收費用將多退少補云云，此經證人即單男鄭駿翰、黃威嘉、陳易徵等人於偵查中證述在卷（見101 年度偵字第5753號卷二第6 至10、66至71、81至86頁），兼衡被告許人友、吳侑珊、廖核淯、陳佳煜、李岳錞等人，於參與活動之初，對活動費用支出之項目、數額及活動費用開銷各情，既僅主辦者即被告蔡育林一人明確知悉，被告蔡育林且於活動中貼文表示活動費用將支付於車資、衛生耗材、防側錄設備，且活動費用將採取「多退少補」等舉措，執此各情以觀，亦實難認被告許人友、吳侑珊、廖核淯、李岳錞、陳佳煜等5人於參與活動之初，即對被告蔡育林本件媒介性交具有營利意圖，存有認識，然仍願擔任活動女助理、男糾察，而對被告蔡育林媒介性交營利罪之犯罪行為有所助力。從而，被告許人友、吳侑珊、廖核淯、李岳錞、陳佳煜等5 人主觀上對被告蔡育林本件圖利媒介性交罪之事實，實難謂存有共同認識，當無從認被告許人友、吳侑珊、廖核淯、李岳錞、陳佳煜等5 人，係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，而將其等與被告蔡育林論以圖利媒介性交罪之共同正犯。公訴意旨難以遽採。被告許人友、吳侑珊、廖核淯、李岳錞、陳佳煜辯稱其等並無圖利媒介性交罪等語，堪以採信。

4.又被告蔡育林於原審準備程序中供稱：當天火車到達竹南6 名工作人員及小雨計7 人再行聚餐，係因為一方面要開個檢討會，實際上就是進行一個一般的聚會，我想說還有一些錢，就把他吃掉，當時是我在結束後在竹南火車站出口那邊，我問許人友，是否公款還有剩，她說好像還有剩下1 、2 千元的樣子，我就跟她講說我們去把它吃掉，是我決定的，不是大家決定的，我決定用公款請大家吃飯等語（見原審卷一第199 頁反面），於原審審理中復結證稱：吃飯前，被告許人友就知道是公費支出，等大家散掉，我問被告許人友，錢是否還有剩餘，她說還有剩1 、2 千元，我說拿去吃掉算了等語（見原審卷二第11頁反面、第12頁）；被告許人友於警詢中供稱：活動結束後，吃飯那餐共花1 千多，所花為剩餘的活動經費，吃完飯我們走回竹南站，由我負責買全部人的票，隨後把票分配給大家後各自回家等語（見101 年度偵字第5753號卷一第92頁）；被告吳侑珊於警詢中供稱：到達竹南站下車後，主辦人下車後有說糾察隊、助理和女主角跟他走，我們一共7 個人就一起去吃飯，那餐花費約1 千多元，皆由主辦人買單，吃完飯後我們就搭火車離開，從竹南返回臺北車費是另一位女助理買的，費用由主辦人支付等語（見101 年度偵字第5753號卷一第62、63頁），於偵查中供稱：後來總共有7 人在苗栗竹南站下車後，到竹南附近地區喝飲料及辦慶功宴，小雨、主辦人、2名女助理、3名糾察隊，是在一間義大利麵店，我覺得主辦人是慰勞我們的辛苦不是慶功宴等語（見101 年度偵字第5753號卷二第19頁），於原審審理中供稱：是臨時決定活動後大家一起去用餐等語（見原審卷二第7 頁反面）；被告廖核淯於偵查中供稱：我主觀認為800 元就包含回程車資等語（見101 年度偵字第5753號卷二第45頁），於原審準備程序中供稱：我認為800 元是包含全部的開銷，活動結束後適逢晚餐時間，蔡育林就說一起去吃飯，我們一開始不知道有吃飯，我吃飯時有打算自己付錢，要結帳時，蔡育林就去付錢了，所以我認為800 元應該包含餐費，所以我就沒有問蔡育林我想自己付吃飯錢的事情了，車資部分我也認為應該有包含在800 元裡面等語（見原審卷一第103 頁反面）；被告李岳錞於偵查中供稱：後來總共有7 人在苗栗竹南站下車後，到竹南附近地區喝吃飯，但我覺得是單純吃飯，在活動後喝飲料及吃飯，我覺得跟活動本身沒有什麼關係，其他18人他們各自解散等語（見101 年度偵字第5753號卷二第39頁），於原審準備程序中供稱：繳報名費參與活動時，完全不知道時間、地點，也不知道會有回程車資、餐費，餐費我那時不曉得是用公費出的，因為吃的東西也不是很貴，有掏錢的打算，後來蔡育林說由他那邊以活動剩餘的錢來付等語（見原審卷一第103 頁反面）；被告陳佳煜於原審準備程序中供稱：繳報名費參與活動時，當初並不知情活動費還包含活動結束後的餐費、車資，當時車資、餐費部分，原本認知是大家另外攤，後來主辦人的意思是用公費尾款支出等語在卷（見原審卷一第103 頁反面），核諸被告蔡育林與被告許人友等5 人前開供述大致相符，且有單據附卷可參，足認於101 年2 月19日17時13分，證人即單男呂明澤等18人於竹南火車站就地解散、各自出資返程後，被告蔡育林因詢問被告許人友得知本件活動所收受之現金尚有剩餘，遂乃臨時起意偕同被告許人友、吳侑珊、李岳錞、廖核淯、陳佳煜及證人A 女至竹南站附近某義大利麵餐館及某飲料店消費，而非自始以「癡漢電車」活動號召時，即告知女助理、男糾察，將以所收活動費用之公款支出其等於活動後之膳食、飲料及返程車資，況被告許人友、吳侑珊、李岳錞、廖核淯、陳佳煜參加本件活動初始，其等自身亦均各繳交800 元，則其等認係以前所繳交800 元費用，支付竹南火車站外之餐飲費及回程車資，亦尚與情理無違，容無從以被告許人友、吳侑珊、李岳錞、廖核淯、陳佳煜等人就該等餐飲費、回程車資，係由被告蔡育林舉辦本件活動所收得尚未用畢之款項中支付，即認被告許人友、吳侑珊、李岳錞、廖核淯、陳佳煜因此具有營利之意圖，併此敘明。

5.又被告蔡育林於本件活動101 年2 月19日舉辦前之101 年1 月23日在花魁群交版發表標題：「『癡漢電車』大年初一的糾察隊徵選」文章內容提及：「糾察隊要能保護女優，忍住當下的衝動，..回程自有福利，至於怎樣的福利呢？嗯，這邊先不說，自己去猜」等語，有該等文章在卷可參（見原審卷二第39頁）；被告李岳錞則於警詢中供稱：竹南站主辦人下車後跟我、糾察員、女助理及女主角共7人至附近餐廳用餐...吃完飯，主辦人有給我們三位糾察隊女主角的帳號『rainyfull 』，說我們事後可以和女主角（小雨）上床等語（見101 年度偵字第6721號卷第20頁）；被告陳佳煜於警詢中供稱：於竹南站下車主辦人下車約我們糾察員、女主角與女助理到車站附近餐廳用餐...他另外有跟我們糾察隊說把我們e-mail信箱傳給他，說女主角事後會再跟我們聯繫並可能找個時間兌現活動前所約定的承諾〈女主角提供相對服務〉等語（見101 年度偵字第6721號卷第26頁），於原審準備程序中供稱：所以在活動前，就知道並且約定女主角事後會跟糾察隊員聯繫，但是實際上會做什麼，我不知道，因為並沒有言明事後要幹嘛，事前所謂的承諾就是講說可能女主角會在活動結束後，給我們服務。因為我個人的認定是主辦人沒有給很明確的承諾，但是他的意思是在信件裡面講說是事後女主角會決定等語（見原審卷一第208 頁）；被告許人友於警詢中供稱：所有事前聯絡，主辦人向我表示均沒有報酬，惟當日主辦人有稍微提及，事後可能讓女優與三位糾察從事性行為等語（見101 年度偵字第5753號卷一第91頁）；證人A 女於警詢中證稱：因3 名糾察隊員沒有酬勞，主辦人提及事後可能安排妳與3 名男性糾察隊員從事性行為，確有此事，當時蔡育林有要求我與3 名男性糾察隊員從事性行為當作他們的酬勞，但我只答應要和他吃飯、約會，不一定會發生性行為等語（見101 年度偵字第5753號卷一第34頁反面），互核被告李岳錞、陳佳煜、許人友供述及證人A 女證詞暨被告蔡育林於本件活動前在花魁群交版所發表之前揭文章可知，被告蔡育林於101 年2 月19日活動當天前，應已向糾察隊員提及證人即擔任活動女主角之A 女於事後會和其等聯繫，並提供相對服務等情，惟證人A 女於活動後對糾察員所提供「相對服務」之內容，究竟為何，被告蔡育林則未言明，是被告蔡育林於活動前既非表示證人A 女於活動後將提供性服務予3 名男性糾察隊員以為報酬之情，而證人A 女則明確否認所謂事後給予糾察員之酬勞即係提供性服務，則被告陳佳煜前開供稱其於活動前，就事後女主角提供「相對服務」的認知，是主辦人未給明確之承諾，而是事後由女主角決定等語，應屬非虛。據此，被告陳佳煜、李岳錞、廖核淯雖於本件活動前，即經被告蔡育林告知擔任活動女主角之A 女於事後會和其等聯繫，然告知此訊息者係被告蔡育林，並非證人A 女，被告蔡育林亦非對被告陳佳煜、李岳錞、廖核淯等人表示證人A女允諾事後將提供糾察員性服務，至證人A 女則更明確否認所謂事後給予糾察員之酬勞即係提供性服務，參酌就參與本件活動之原因，被告李岳錞於警詢中明確供陳：伊參加這次活動，只想滿足好奇心等語（見101 年度偵字第5753號卷二第20頁），被告陳佳煜於警詢中供陳：伊參加這活動主要是出於好奇等語（見101 年度偵字第6721號卷第27頁），而被告李岳錞、廖核淯、陳佳煜雖均參與本件活動並擔任糾察員，然其等不僅未因擔任糾察員，而自參與成員所繳交之費用中，領取現金報酬，更且均各繳交800元費用與被告蔡育林收受，事證如前，堪認其等辯稱係因好奇而參與本件活動，並無營利意圖等語，可以信實，尚難遽認被告李岳錞、廖核淯、陳佳煜等3 人係基於事後可獲取與證人即活動女主角A 女為性交行為之營利意圖，因而擔任糾察員工作，被告陳佳煜、李岳錞、廖核淯辯稱其等無營利意圖等語，容屬有據，附此敘明。

（六）綜上所述，被告許人友、吳侑珊、李岳錞、廖核淯、陳佳煜等5 人辯稱：其等自身無營利意圖，亦無從認識被告蔡育林為本件媒介性交行為有營利意圖等語，堪以採信。公訴意旨所據之積極證據所為之證明，並未達於通常人均不致有所懷疑而得確信之程度，尚難遽為被告許人友、吳侑珊、李岳錞、廖核淯、陳佳煜等5 人有罪之判斷；此外，復查無其他積極證據足認被告許人友等5 人確有公訴意旨所指之犯行，既不能證明其等5 人此部分犯罪，揆諸前揭說明，自應為其等5 人本件被訴部分，均為無罪判決之諭知。

四、上訴駁回：

（一）有罪部分：原審審理結果，認被告蔡育林如事實欄一所為罪證明確，而適用刑法第231 條第1 項前段規定，並爰審酌被告蔡育林於本案行為時，係00年00月00日出生、受有高職肄業教育程度、為從事旅行業之人，有警詢年籍等資料附卷可參，並據其於原審審理中自陳在卷，本件犯罪時年紀為37歲，前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，然其於花魁BBS 站貼文舉辦「癡漢電車」活動，號召參與成員而媒介女子與多名男子為性交行為，收取費用計2 萬元，犯罪所得利益雖非多，惟其藉由網路無遠弗屆之特性，貼文招募人員參與雜交活動，且於舉辦活動前，即歡迎參與者將所見過程貼文，事後，亦確有參與者如此作為，兼衡其在火車大眾運輸工具上舉辦情色活動等舉措，均對社會善良風俗造成相當之危害，並考量其犯後態度等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑6 月，應屬適當，爰量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金之折算標準；扣案如附表一編號1 至9 、11至12所示之物，為被告蔡育林所有，因本件犯罪所得之物，應依刑法第38條第1 項第3 款規定沒收；至扣案如附表一編號10、13至15所示之物，為被告蔡育林所有、供其本件犯罪所用之物，亦依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。被告蔡育林上訴意旨猶執陳詞否認犯行，指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。

（二）無罪部分：原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告許人友、吳侑珊、李岳錞、廖核淯、陳佳煜等5 人有檢察官所指之前開犯行，而為被告許人友等5 人無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略稱：被告許人友、吳侑珊、李岳錞、廖核淯、陳佳煜等5 人係與被告蔡育林共同舉辦本件火車性愛派對，且每人均分配有不同之職務及工作，故被告等人對於本件火車性交活動之完成，均為共同出力、分工合作，彼此間自有犯意聯絡及行為分擔；又被告許人友、吳侑珊、李岳錞、廖核淯、陳佳煜等5 人於活動結束後，並未將剩餘款項予以退還，反而將上開餘款用以支付渠等餐費及回程交通費，要難謂被告等人並無取得任何利益；且被告蔡育林亦確實於活動結束後，要求被告廖核淯、李岳錞、陳佳煜留下電子信箱，以聯繫時間兌現女主角A 女會提供相對服務之承諾，是被告蔡育林與被告廖核淯、李岳錞、陳佳煜已有知悉及意欲並達成合意，然嗣本件火車性交活動因見報而曝光，以致被告廖核淯、李岳錞及陳佳煜無從繼續依約定享受由女主角A 女提供服務之機會，故尚難僅以被告等人未實際取得金錢一情，即逕認被告等人未取得其他利益，原判決認事用法顯有違誤等語。惟按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。次按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認

指之上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官上訴意旨仍未提出補強證據，可資證明被告確有所起訴之此部份犯行，猶以經原審指駁並摒棄不採之告訴意旨或事證部分，仍執前詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，尚難認有理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。