臺灣高等法院102年度聲再字第436號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　102年度聲再字第436號

再審聲請人

即受判決人

周中路

上列聲請人因殺人未遂案件，對於本院100 年度上訴字第2241號第二審確定判決（原審案號：臺灣桃園地方法院100 年度訴字第33號；起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵緝字第1949號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：聲請人即受判決人周中路因殺人未遂案件，雖經法院判刑確定。該刑事確定判決認定聲請人涉犯殺人未遂，無非係持：林輝信、陳麗香、池學清就聲請人射擊林輝信身體一槍後，又拉槍機要繼續射擊林輝信，彼等聽到「卡」的聲音，但子彈沒有再擊發，林輝信始趁機逃出陳述，大致相符，原判決予以採信，自屬合法等語，作為得心證之理由，惟㈠原判決於犯罪事實欄內既認定「因槍枝無法順利擊發子彈」事實，自應得出聲請人在射擊之際，該槍枝已無殺傷力之結論，聲請人所為不致生致人於死之結果，本案屬未遂犯，而未遂態樣上究係中止未遂或一般未遂，事涉法律正確適用，原判決未能明白交代，適用法律即有錯誤。㈡原判決雖據被害人林輝信稱有聽到「卡」的聲音，陳麗香證稱有聽到卡彈的聲音，池學清還說「卡彈了」，池學清證稱聞扣扳機幾下，但都卡彈等語做為認定聲請人涉嫌殺人之判決依據，惟⒈據法務部調查局鑑定報告說明二「由送鑑槍枝、子彈無法確認曾否發生卡彈情形」，從而原判決在犯罪事實欄內認定扣案槍枝有卡彈云云，有認定事實與鑑定報告證據不合之處。⒉另原審受命法官訊以：發生卡彈時手槍是否會有聲音？鑑定人銀丕勤答：不會有特別的聲音。卡彈的時候射擊的動作停頓不會有特別的聲音等語，顯見被害人林輝信、證人陳麗香、池學清證稱有聽到卡彈聲音云云之證述，與鑑定人鑑定不合，難為採信。⒊聲請人辯解與證人陳麗香均陳述、證述被害人林輝信並未有起身閃躲下，原判決自行認定被害人有起身閃躲，與卷內證據不合。綜上，均合於刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款再審之法定事由。㈢證人池學清未依法傳喚、拘提到案，徒依其先前無證據能力之警詢筆錄、聲請人已爭執證據能力之偵訊筆錄，認定證人池學清之證詞可採，實失直接審理主義精神，而此違反直接審理主義所獲致之心證既不可採，此之違反直與證據未經調查無異。綜上，原確定判決既對重要證據漏為審酌之法定事由，聲請人爰依法提出再審聲請，請裁定准予開始再審云云。

二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項各款所定情形之一，或第421 條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。又刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發現新證據，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原確定判決，若證據之真偽尚待調查，即與確實之新證據之意義不符，自不能據為再審之理由，若僅係他人於事後追述當時所見情形之空洞言詞，而顯然不足以推翻原確定判決所憑之證據者，即非該款所謂確實之新證據（最高法院33年抗字第70號判例意旨及85年度台抗字第308 號裁定意旨參照）。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更不利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因。

三、經查，本件聲請意旨固依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之規定，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴之判決為由，聲請再審。惟本件聲請人於刑事聲請再審狀所舉法務部調查局鑑定報告、鑑定人及證人陳麗香之證述等證據，均於審判時已經存在，有原確定判決書附卷足憑（見原確定判決書第4 至6 頁），並非法院及當事人所不知，致未能提交法院調查斟酌之證據，依前揭說明，均與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定發現確實新證據之「嶄新性」要件不符。且聲請人上開所指，業經原確定判決依調查之結果，基於論理法則及經驗法則，取捨證據認定前開事實，並於理由內敘明其取捨之理由，且就聲請人辯解如何不可採等情詳細指駁，自難認其所為論斷係屬違法，聲請人所舉聲請再審之理由，均係就屬法院職權認定之範疇任意予以指摘，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

刑事第二十庭審判長法 官 楊力進