臺灣高等法院103年度上訴字第3010號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3010號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

游輝敬

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第886 號，中華民國103年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第25367號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告游輝敬明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定所列之第二級毒品，且為中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，不得轉讓予他人，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命（下稱安非他命）之犯意，於民國102年12月2日晚間7時50分許，在桃園縣桃園市○○路00 號「花語賓館」某包廂內，將數量不詳之安非他命無償轉讓予朱志杰施用。因認被告涉犯有藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪嫌等語。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1 款、第307條固分別定有明文。惟刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院101年度臺上字第5858號判決意旨參照）。

三、經查：依被告游輝敬於原審中證稱：當天所攜帶過去的毒品約半年前在網路上購買的，因為伊平常施用的量並沒有很多，扣案的安非他命跟MDMA是一起購買的。當天伊提供給朱志杰施用的安非他命，就是伊半年前購入的。伊買了毒品之後，就慢慢施用，沒有再跟其他人買過毒品云云（見原審卷第29頁），可認被告應係為自己施用而購買持有扣案之毒品。另證人朱志杰於警、偵訊則均證稱：當日伊只有施用被告所提供之安非他命等語（見偵查卷第14、43至44頁），並有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可稽（見偵查卷第27、62頁），堪認案發當日被告係另行起意轉讓少許安非他命予朱志杰施用。則此另行起意之轉讓之高度行為，與上開為施用而持有之低度行為間，可否謂確具有垂直關係，而應論以吸收關係，顯然仍有研求之餘地。是原判決逕以被告持有上開扣案毒品部分，業經原審103年度桃簡字第424號簡易判決判處拘役40日，因前案與本案轉讓禁藥俱有吸收關係，為實質上一罪之關係，應為前案持有第二級毒品之起訴效力所及，檢察官仍就同一案件對被告重行提起公訴，乃諭知免訴之判決，尚嫌速斷。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院詳予審酌、調查後，更為適當之裁判，並依法不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372 條，判決如主文。