臺灣高等法院103年度上訴字第910號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第910號

上訴人

即被告

廖軍傑

選任辯護人

林忠儀律師（法律扶助律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第1741號，中華民國103 年2 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵續字第85號、101 年度毒偵字第3069號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖軍傑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用之0000000000、0000000000號行動電話門號與吳科男所持用之0000000000號行動電話聯絡後，於民國101 年5 月7 日下午4 時30分許，在新北市○○區○○街000 號附近巷口，以新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.392 公克、驗餘淨重0.3918公克）予吳科男，而從中賺取價差以營利。嗣於同日晚上7 時10分許，吳科男因持上開購得之第二級毒品甲基安非他命1 包而為警查獲（吳科男所涉施用毒品犯行，另經原審101 年度毒聲字第501 號裁定送觀察、勒戒後，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官101 年度毒偵字第3069號為不起訴處分確定），並供出上開購毒過程。迨於同年月15日凌晨0 時15分許，經廖軍傑同意搜索，於其新北市○○區○○街000 號4 樓之居處當場扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.188 公克、驗餘淨重0.1878公克）、安非他命吸食器1 組、分裝袋25個、電子磅秤1 臺及帳冊1 本，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、審判範圍：本件檢察官係起訴被告廖軍傑有販賣2 次第二級毒品之犯嫌，經原審審理後，以檢察官起訴101 年5 月5 日16時後之某時之販賣行為，應僅構成轉讓禁藥罪，而判處被告有期徒刑3 月，並就被告101 年5 月7 日下午4 時30分販賣第二級毒品部分（即前述事實欄部分），判處被告有期徒刑3 年6 月。原審判決後，檢察官並未上訴，而被告原未聲明為一部上訴，然於本院準備程序中，被告已明確撤回經原審判處轉讓禁藥罪之有期徒刑3 月部分，此有撤回上訴聲請書一紙在卷可稽（見本院卷第33頁）。從而，本院審判範圍自僅限於檢察官起訴，且經原審認定販賣第二級毒品之101年5 月7 日下午4 時30分部分，合先敘明。

二、證據能力部分

㈠供述證據部分

⒈證人吳科男於警詢所言，無證據能力：查本案中證人吳科男於警詢中所為之相關陳述，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，業經辯護人於本院審理程序中對此部分證詞有所爭執（見本院卷第41頁背面），復未經公訴人舉證有何刑事訴訟法第159 條之2 至159 條之5 規定例外得援為證據之情形，依同法第159 條第1 項規定，應無證據能力。

⒉證人吳科男於偵查中之證述，有證據能力：又檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」經查，證人吳科男於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟從證人陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中檢察官訊問時已具結擔保其證言之真實性並證述明確，又查無證據足認有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，且其證述內容均與本件犯罪事實有相當之關聯性，證人吳科男復於原審審理時到庭接受交互詰問，已足保障被告之詰問權。揆諸同法第159 條之1 第2 項規定，證人吳科男於偵查中檢察官訊問時所為之言詞陳述，自有證據能力。

㈡非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告固承認有於前揭事實欄所示時、地，交付第二級毒品甲基安非他命1 包予吳科男之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：因伊與吳科男係朋友，吳科男常請伊吃飯，故101 年5 月7 日吳科男至伊住處找伊時，伊忙著打電腦，便叫吳科男自己拿毒品，並未向吳科男收錢云云（見原審卷第66頁、本院卷第18頁）。被告之辯護人則為其辯稱原審認定被告有販賣第二級毒品給證人吳科男之事實，是以證人吳科男在檢察官及警察詢問時之供述以及上訴人與吳科男之間在101 年5 月7 日通聯紀錄等證據為其依據，但證人吳科男於原審已具結證稱，其在警詢、偵訊時所述有交付2 千元給上訴人一事並不實在。且縱認二人在101 年5 月7 日有通聯紀錄，頂多證明其二人有通話事實，本案既然沒有通訊監察譯文可證明上訴人交付毒品給吳科男友之對價事實，且本案並沒有足夠證據證明被告於101 年5 月7 日交付毒品給吳科男時，確實有販賣毒品之主觀犯意，從而此部分至多僅能論被告轉讓毒品罪而已等語（見本院卷第44頁背面），為被告辯護。查本件吳科男確實有於101 年5 月7 日拿取被告所有之第二級毒品甲基安非他命一情，除據證人吳科男證述明確外，復有吳科男所持有自被告處取得之甲基安非他命1 包扣案可稽（見臺灣新北地方法院檢察署101 年度毒偵字第3069號卷第11頁背面搜索扣押目錄表、第45頁交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書），被告對此亦與承認（見本院卷第31頁），此情已足認定。從而，本件所應審酌者，乃被告當時是否有販賣之行為。經查：

㈠按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當。又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第155 條第1 項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性。是以，證人在審判上陳述與先前審判外陳述不一致，自得作為彈劾證言憑信性之事由。而於證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院自可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍得予以採信（最高法院100 年度台上字第422 號判決參照）。

㈡證人吳科男供述部分：

⒈於101 年5 月7 日偵查中供稱：「（是否101/5/7 晚上7 點10分，在新北市○○區○○街0 號仁愛醫院，被警察盤查？）是，因為我當天晚上6 點多，我騎乘機車在新北市樹林區保安街一段附近發生車禍，送到醫院，警察來盤查我，覺得我怪怪的，就問我是否有施用毒品，我就承認。」、「（警察查獲何物？）吸食器一組、一小包安非他命。」、「（何時何地施用毒品？）101/5/6 晚上7 點多，在新北市○○區○○路0 段000 號11樓的住處，施用安非他命，將安非他命放入玻璃球內，用火燒烤吸食煙霧的方式施用安非他命一次。」、「（警察是否對你施以強暴脅迫？）無」、「（上開扣案安非他命，從何來？）在101/5/7 下午4 點30分，在新北市三重區，跟一個叫阿傑買的，用2000元買0.3 公克安非他命」、「（為何在警局說是在101/5/5 晚上7 點跟一個阿呆的人買的？）應該我現在說的跟阿傑買的為準。」等語（見101 年度毒偵字第3069號偵查卷第17至18頁）。

⒉於101 年7 月5 日偵查中亦結證稱：「（於101 年5 月7 日是否為警查獲持有安非他命一包？）是，該安非他命是跟一個阿傑的人購買的... 我是查獲當天在阿傑的三重租屋處附近跟阿傑買的...5月7 日是我先打電話給他說要買安非他命，我那一次買兩千元的安非他命，隔了十分鐘他再打給我，就跟我約地點交付，阿傑確實有把安非他命給我，我也同時拿了兩千元給他。」、「（你是要自己購買還是與阿傑合資？）不是合資。」、「（【提示卷附指認記錄卡】上面有無你所說的阿傑？）沒有，阿傑沒有前科，因為查獲當天晚上我有帶樹林分局員警去阿傑租屋處，阿傑隔了兩週後被抓到，後來阿傑交保出來後，有跟我聯絡，他有問我是否出賣他，阿傑說他是被交保，我跟阿傑認識不久，是因為毒品才認識。」、「（有沒有其他陳述？）我不想跟阿傑見到面，他可能會來找我。5 月7 日跟阿傑買的安非他命還沒有施用就被查獲，我之前用的安非他命有一次是跟阿傑買的，只有在很久之前才有跟別人買。」等語綦詳（見偵查卷第49至50頁）。

㈢又查，被告所使用之0000000000號及0000000000號行動電話於101 年5 月7 日中午12時57分35秒、下午3 時49分55秒、下午4 時9 分22秒、下午4 時19分43秒、下午4 時26分32秒，確與證人吳科男所使用之0000000000號行動電話多次通話，且依被告所使用門號0000000000號行動電話通聯紀錄所示，被告於101 年5 月7 日下午3 時至4 時許通話之基地台位在其住處附近之新北市○○區○○街000 巷0 號12樓，此有上開門號通聯紀錄1 份在卷為憑（見偵查卷第21頁）。此核與證人吳科男於偵查中證述兩人於上開時間先以電話相約後於被告住處附近碰面交付毒品各情相符，足認證人吳科男前所證述購毒之「阿傑」，確為被告無誤。辯護人雖辯以本件僅有通聯記錄而無通話內容，不足認定被告犯罪云云，然如前述，由該通聯記錄對照證人吳科男所述之內容，已足徵證人吳科男所指之「阿傑」確實係被告無誤，自不能僅因本件無通話內容，即謂無從證明本件被告之犯行。

㈣至證人吳科男雖於原審審理中改稱：伊於警詢及檢察官偵查中訊問所述均不實在，伊當時與被告為朋友關係，向被告拿毒品並沒有給錢，是3 、4 個警察圍住伊硬要伊說跟被告買的。伊在檢察官那因為會怕，所以確實偽證說謊云云（見原審卷第62至64頁）。惟證人吳科男於偵查中證述向被告購買安非他命之數量、價格、是否已給付價金、購買後未及施用即為警查獲等重要情節，前後供述始終一致；況證人吳科男雖係因施用毒品犯行於101 年5 月7 日為警查獲，其於101年5 月8 日以被告身分為檢察官訊問時，已明確供稱其該次扣案毒品係向被告以2,000 元代價購得，復於101 年7 月5日經檢察官依法告以證人之具結義務及偽證處罰後，時經月餘，仍簽立證人結文具結以擔保其證詞之可信性（見偵查卷第53頁），並始終證稱其扣案毒品係向被告所購得無訛，當可排除其於101 年5 月7 日為警查獲後，有何遭員警以強暴、脅迫而不當取供之可能，益徵證人吳科男於偵查中一致證稱其於101 年5 月7 日為警查扣之甲基安非他命，係於查獲當日方向被告以2,000 元代價所購得此情，當非子虛，可堪採信。其於原審審理中翻異前詞，顯係事後迴護被告之詞，不足為信。

㈤再毒品甲基安非他命本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告為智識正常之成年人，其於原審審理中亦坦認其毒品係另向綽號「小雞」藥頭所購得、扣案之磅秤係擔心購毒會被偷斤減兩等語（見原審卷第66頁），可見被告對於甲基安非他命價昂取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，而衡諸被告與證人吳科男於偵查中均坦承與對方僅經朋友介紹認識，並無特殊情誼（見偵查卷第50頁、第61頁），倘無利可圖，被告自無甘冒持有毒品交易遭查獲之極大風險，堪認被告為上開毒品交易從中賺取買賣差價牟利，具有營利之意圖，至為灼然。

㈥另安非他命、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級安非他命類毒品，若未經實際鑑驗究屬安非他命或甲基安非他命，一般提供及施用者均泛稱為安非他命，惟我國實務上常見者為甲基安非他命，安非他命甚為罕見，參酌被告及證人吳科男於經警查獲後時所扣得之毒品送驗結果，均係呈甲基安非他命陽性反應，此有各毒品鑑定書在卷足憑（見101 年度毒偵字第3069號卷第45頁、原審卷第30頁），可見被告所持有、轉讓及販賣之毒品，均為甲基安非他命，而非安非他命，亦堪認定。

二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪已認定，所辯並不足採。

參、論罪科刑及上訴駁回之理由

一、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、又同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑、無期徒刑，或最輕本刑有期徒刑7 年以上，不可謂不重。基此，倘依其販賣第二級毒品犯罪情狀處低於7 年以下有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪責原則。查被告所犯本件販賣第二級毒品既遂之犯行僅有1 次，數量僅0.392 公克，獲利僅2,000 元，亦屬甚微，因其犯罪而影響之社會層面非屬廣大，所侵害之法益亦屬有限，與一般大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，動輒以毒品數十公斤至數百公斤相較，其惡性及犯罪情節均屬輕微，衡情若就其販賣第二級毒品部分論以7 年以上有期徒刑，猶嫌過重，而有悖於罪責原則，本院因而認就被告販賣第二級毒品犯行，情堪憫恕而法重情輕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

三、本件原審於審酌一切情事後，以本件事證明確，認定被告犯罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品案件，經檢察官為緩起訴處分，緩起訴期間自101 年10月19日至103 年4 月18日，此有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其當知毒品甲基安非他命對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因而嚴令禁絕甲基安非他命之流通，被告為成年人，且四肢健全，具有工作能力，卻圖謀利益，明知毒品之危害，除購毒供己施用外，竟販賣毒品甲基安非他命予他人，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，滋生其他刑事犯罪之潛在危險，影響社會治安甚鉅，不宜輕縱，惟念及被告就其所犯上揭販賣毒品之數量非巨，因販賣第二級毒品既遂所得之現金僅2,000 元，其販賣毒品既遂之犯罪手段均屬和平，因其販賣犯行而流通之毒品，尚非鉅大，危害社會治安之程度，應屬非重，並斟酌被告之犯罪動機、犯罪所生損害、犯罪手段、被告智識程度等一切情形，量處被告有期徒刑3 年6 月，並說明相關沒收等從刑部分，其認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞矢口否認犯罪，已如前述，所辯並不足採，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。