臺灣高等法院103年度上訴字第943號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第943號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

徐薇晴

選任辯護人

邱俊銘律師

　　　　　　游鉦添律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第283號，中華民國103年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第26190號、毒偵字第6362號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告徐薇晴與侯建州未經許可，共同基於持有具殺傷力槍枝、子彈之犯意聯絡，於101年10月7日18時許，在新北市新莊區中港路附近，由侯建州將其上置有改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000 號）、子彈之車號00-0000 號自小客車交與被告，旋被告駕駛上開車輛至新北市新莊區中正路、中山路附近，侯建州則騎乘機車至前開地點與其會面。嗣經員警查獲，並扣得前述改造手槍1 支及子彈3 顆，因認被告共同與侯建州涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與子彈罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986 號判例意旨可資參照）。

三、公訴人認被告涉有上開未經許可持有改造手槍、子彈罪嫌，無非係以被告經查獲時，為警在其甫停於路邊之車號00-0000號自小客車駕駛座腳踏墊下方扣得改造手槍1支與子彈3 顆，上開槍、彈經送鑑定結果，亦認均具殺傷力，且關於以上查獲過程，另有證人郭騰午之證述等為其主要論據。訊據被告則堅決否認有何與侯建州共同持有以上槍、彈之行為，辯稱當日僅係應侯建州所求，方會駕駛該車至查獲地點，被告對於駕駛座腳踏墊下藏放之槍、彈毫無所悉。經查：

㈠被告於101年10月7日20時39分許，因駕駛車號00-0000 號自小客車停放於新北市○○區○○○街00號前人行道上時，為警認有違規情形而上前盤查，繼在徵得被告同意之後對車內空間進行搜索，並在將該車駛回警局詳加檢視之際，於駕駛座腳踏墊下搜扣查得如上之槍枝、子彈等情，除據被告是認無誤外，並有前已提及之證人郭騰午於偵訊、原審審理所證，員警執行搜索時從旁監視錄影，並為原審當庭播放檔名「ARHD0019」、「ARHD0020」錄影檔案後作成之勘驗筆錄（原審卷一第135頁背面、第136頁）、查獲槍、彈之相關照片（偵卷第37頁以下）可供核對，而扣案之前開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，認其中之手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送驗子彈3顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm 金屬彈頭而成，彈底均具撞擊痕跡，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力乙節，亦有內政部警政署刑事警察局101年11 月27日出具之刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（偵卷第145 頁以下），堪認該等槍、彈確屬具有殺傷力之改造手槍、子彈無訛。

㈡公訴人固主張本案槍、彈擺藏之處係在駕駛座腳踏墊下，且無多餘包裝，被告於查獲前既是駕車之人，自無不知腳踏墊下存在如此體積物品之理；惟依卷附槍、彈原先置放位置之照片所示（偵卷第37頁上方），當時該支手槍實際擺放位置既甚貼近於駕駛座臺，倘坐於駕駛座上之人雙腳在駕車過程中，不曾刻意朝身體縮曲踏觸，確有可能無法察覺踏墊下方更有該等物品之存在；此藉證人郭騰午於原審結證之：槍枝擺在靠椅座處，只要掀開腳踏墊就可以看到，應該就是踏墊覆蓋的邊緣處；（問：腳踏墊當時狀況如何？是否有突起物？還是緊密貼合著車底？）看起來沒有異狀，像一般擺放樣子等語（原審卷一第236 頁）；及其於本院審理時到庭證稱：槍枝跟子彈。我們搜出來，被告的表情就是很驚訝，沒有講槍是誰的，作筆錄的時候，藥跟槍都沒有講來源是誰。搜出槍的時候我只記得她在哭，有沒有講什麼我不知道。槍枝跟子彈是放在駕駛座腳踏墊底下，靠近椅子的地方，腳踏墊蓋著看不太出來等語（見本院103年7月2 日審判程序筆錄），均可獲致印證。至證人郭騰午雖亦表示：（問：為何會去翻找該處？）伊第一次翻找時，就看到那邊有東西，伊們盤查的時候，會依照經驗把它翻開來確認（同上卷頁），然在原審勘驗如前所載員警執行搜索時從旁監視錄影相關檔案過程中，事實上亦未查見足以代表員警早在查獲現場便已確認該車駕駛座腳踏墊下放有槍、彈此情之任何跡象，反係直到將前開自小客車駛回警所，於檔名「ARHD0019」之錄得影像內，員警才因對駕駛座腳踏墊相接處重作觸碰，進而發覺下方確有異物，始會順利扣得該等槍、彈，則在扣案槍、彈藏放位置尚稱隱蔽之狀況下，遽謂被告必可在起訴書所認從新北市新莊區中港路附近駛至查獲地點之非遠行程中，對車上確有如前槍、彈一事已有了然，亦非有據。

㈢則按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定之未經許可無故持有改造手槍罪，只須未經主管機關許可，且無正當理由，而將手槍置於自己實力支配之下，罪即成立；至其是否為自己持有，或持有時間之長短，固非所問（最高法院88年度台上字第6721號判決意旨參照），惟仍以行為人確實「持有」手槍為必要，而刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言；故「持有」云者，必須行為人對該財物有支配之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態（即行為中），始足當之（最高法院82年度台上字第1135號、90年度台上字第7368號判決意旨參照）。且所謂「持有」，須有持續持有相當時間之意圖，並具社會危險性者，始與法意相符（最高法院89年度臺上字第7363號、91年度臺上字第4328號判決意旨參照）。是以客觀上持有時間之長短雖可不問，然須主觀上有「持續持有相當時間」之意圖，且為自己管領之目的、有支配之意思，而將物品移入自己實力支配之下，始得論以「持有」。又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所稱持有手槍，係指就手槍為執持占有而言，必須行為人主觀上對手槍有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為，最高法院亦著有76年度台上字第2090號判決意旨可資為憑，如僅偶然經手，迅即脫離，對之無執持占有之意思與行為，仍不得認已構成此處所謂之「持有」要件。據此，縱以公訴人所指被告於102年6月19日原審審理時曾經自承之：車上槍、彈都是侯建州的，之前伊們在一起時他有拿給伊看過等語（原審卷一第173 頁），認被告並非對車上槍、彈應屬侯建州持有之物全無了解，並推論其在經侯建州要求，於101年10月7日晚間駕駛車號00-0000 號自小客車期間，已然感覺腳踏墊下方藏有前開槍、彈，但既無證據可認被告值此駕駛期間曾經基於和侯建州共同支配、管領之目的，於現實上對扣案槍、彈展開更進一步之支配、接觸，徒以被告駕駛該車始行產生與該等槍、彈間之單純空間聯繫，又怎能建構以上裁判意旨所揭示，於持有要件主客觀層次上均應具備之不法內涵要求。

㈣而所謂共同正犯之犯意聯絡，本即應包含共同之「知」與「欲」，即共同正犯間必須存有對共同行為分擔可能產生之結果與構成要件將要實現此一事項，具備知與欲之相互作用，亦僅在各行為人均具備如此之主觀計畫下，方得依據功能支配觀點之分工合作與角色分配關係，將共同正犯各人之所為亦當作他人所為，即將每位參與者均視為一犯罪共同體，對所有在共同知與欲相互作用範圍內之全部犯罪貢獻，適用直接之交互歸責原則，命所有共同正犯均負起全部責任，起訴書認被告係因接手駕駛侯建州平常使用之上述自小客車，方與其產生共同持有槍、彈之犯意聯絡，然所提事證均不足以證明被告確曾形成積極支配車中槍、彈之持有意欲，遑論已和侯建州對於此事存在主觀聯繫，徒以駕駛該車短暫即離之外觀形式，亦無由論斷被告確實存在共同執持占有該等槍、彈之支配意思與管領行為，而置其或僅屬偶然經手之有利認定可能於不顧，並逕以持有槍、彈之罪名相繩。

四、綜上所述，公訴人提出之相關證據，至多僅能證明被告於查獲當日所駕車上確曾放有具殺傷力之改造手槍1支及子彈3顆，然亦僅此為限，而無從憑以確認被告對該等物品已然建立與侯建州共同支配之持有意思，乃至和其分擔所為。此外，復查無其他積極證據，足資認定被告確有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍與子彈，原審因認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，並於判決敘明理由及所憑之證據，依上開說明，於法核無不合。檢察官上訴意旨所陳各節，係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，業經原審予以論述，檢察官提起本件上訴亦未進一步提出新事證，仍無從使本院形成被告有罪之心證，其上訴難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。