最高法院九十年度台上字第七三六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七三六八號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國

八十八年三月十七日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第五號，起訴案號：台灣

台東地方法院檢察署八十六年度偵字第二一八六、二七三九、二七五三號），提起上

訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定㈠、緣蘇中福得知張瑞雄與吳正中、謝順發三人，共同集資參加信鴿比賽贏得獎金新台幣（下同）七百二十萬元，而與楊智閔、馮長壽、王永明共同謀議綁架吳正中，並以吳正中等人於鴿賽作弊為由，欲向張瑞雄詐取部分奬金。蘇中福遂於民國八十六年一月八日下午四時許，邀張瑞雄至台東市○○路○段一○二巷十五號，即不知上情之上訴人乙○○住處，蘇中福於與張瑞雄談話間，指示乙○○至該宅浴室取出裝在袋內如原判決附表壹編號一、二所示之槍枝，並將之置於該宅客廳，蘇中福繼取出擦拭展示予張瑞雄觀看。㈡、八十六年三月間，蘇中福獨自攜帶霰彈槍一支（霰彈六顆及通槍條一條）及如原判決附表壹編號三所示之九ＭＭ制式手槍（含子彈十顆），由楊智閔開車偕同上訴人丙○○共三人至台東富源山區，蘇中福自行持該槍打野兔，其餘二人則在旁觀看。翌日凌晨約一時許，蘇中福將如原判決附表壹編號一、二所示之槍支（含通條、彈夾）及制式九ＭＭ子彈十顆交付丙○○保管，丙○○又於同日凌晨約二時許，前往台東縣台東市○○路○段八十七巷二十四號上訴人甲○○住處，將上開槍彈交由甲○○寄藏之。丙○○嗣於翌日又前往甲○○住處取回前開槍彈，並轉交予楊智閔返還蘇中福等情。因而撤銷第一審關於乙○○未經許可持有手槍及丙○○、甲○○部分之判決，改判論處乙○○未經許可無故持有手槍；丙○○、甲○○無故寄藏手槍罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、原判決事實欄認定：蘇中福於與張瑞雄言談間，指示乙○○至該宅浴室取出裝在袋內如原判決附表壹編號一、二所示之槍枝，並將之置於該宅客廳，蘇中福繼取出擦拭展示予張瑞雄觀看等情。是否認定乙○○未經許可無故持有霰彈槍及手槍？乃原判決理由欄僅說明：乙○○所為係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之無故持有手槍罪等情（原判決第五頁第四行）。而就乙○○未經許可無故持有前開霰彈槍一支部分，未論述說明該部分究應如何為法律上之評價，其事實欄之認定與理由欄之說明不盡一致，尚有未合。⑵、刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言；故「持有」云者，必須行為人對該財物有支配之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態（即行為中），始足當之。原判決事實欄僅記載：……蘇中福於與張瑞雄言談間，指示乙○○至該宅浴室取出裝在袋內如原判決附表壹編號一、二所示之槍枝，並將之置於該宅客廳，蘇中福繼取出擦拭展示予張瑞雄觀看等情。其關於乙○○如何未經許可無故持有前開槍枝之事實，並未詳細認定明確記載，致事實如何有欠明瞭，尚難資為判斷其適用法律當否之依據，已有未洽。原判決理由欄復未敘明經由何項調查及有何證據，堪認乙○○所為已構成未經許可無故持有手槍罪，其理由欠備，亦有可議。㈡、違禁物不問屬於犯人與否沒收之，刑法第三十八條第一項第一款第二項定有明文。而應沒收之違禁物，不以經扣押者為限，其非因滅失而不存在者，縱未經扣押，仍應諭知沒收。原判決認定上訴人丙○○、甲○○無故寄藏之制式九ＭＭ子彈十顆（鑑定時拆解一顆並試射五顆）（原判決第三頁第十一至十五行），則其餘制式九ＭＭ子彈四顆是否均應依法予以宣告沒收？乃原判決僅諭知沒收制式九ＭＭ子彈三顆（原判決附表貳編號一），至於另顆制式九ＭＭ子彈究否業已滅失無存？未加調查說明，亦未予以宣告沒收，尚有未合。㈢、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原判決認定乙○○有前揭犯行，係依憑乙○○及蘇中福、張瑞雄之供述（原判決理由欄一、㈡），為其主要論據之一。

然乙○○於警訊及偵查中供稱：蘇中福邀伊去找張瑞雄時，就將九○手槍二把、霰彈槍一把裝置於釣具袋內，到伊家後蘇中福將該批槍械放置在伊家廚房之廁所內，蘇中福叫伊將該批槍械拿出來展示給張瑞雄看（警刑六字第三八九四號卷第五頁、八十六年度偵字第二一八六號卷第十二頁背面）；張瑞雄於偵查中供稱：乙○○有拿出乙支（槍），其餘擺在袋子，伊不清楚有幾支（八十六年度偵字第二一八六號卷第一七二頁背面）等情，是否與原判決關於乙○○部分所認定之犯罪事實不盡相符？此與乙○○部分犯罪事實如何攸關，自應詳予調查釐清，原審對上情未詳予調查釐清，復未說明如何為斟酌取捨之理由，逕併採為對乙○○論罪科刑之依據，其查證未盡且理由欠備，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決關於上訴人三人部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭