臺灣高等法院103年度軍上易字第2號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度軍上易字第2號

上訴人

國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官

被告

李毓祺

　　　　　　　（現於法務部矯正署臺南監獄臺南分監執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服國防部南部地方軍事法院102年度訴字第269號，中華民國102年11月7日第一審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署102 年度毒偵字第81號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李毓祺施用毒品觀察勒戒情形及前科、徒刑執行之紀錄：

㈠於民國98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）裁定觀察勒戒，於99年1月29 日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官不起訴處分確定。

㈡於99年間，因違反毒品危害防制條例3 罪及妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑2月、3月、4月、4月，應執行有期徒刑10月確定（下稱①罪）。

㈢於99年間，因違反毒品危害防制條例2 罪，經臺灣板橋地方法院各判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑9月確定（下稱②罪）。

㈣前述①、②罪接續執行，於101年6月26日縮刑期滿執行完畢。

㈤於102 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審軍事法院判處有期徒刑10月確定，現正執行中。

二、李毓祺明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，不得非法施用、持有，竟仍基於施用第二級毒品之犯意，於102年7月25日20時許休假期間，在真實姓名不詳綽號「小新」之成年友人位於臺北市士林區葫蘆街之住處內，將「小新」無償提供之第二級毒品甲基安非他命置放於小新所有之玻璃球吸食器內，以隔火燒烤生煙之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年7月27 日返營收假後，經空軍第六基地天氣中心人員對其實施例行性尿液篩檢，初步驗得尿液呈有第二級毒品陽性反應後，再轉送國防醫學院三軍總醫院為確認檢驗，確呈有第二級毒品甲基安非他命、安非他命之陽性反應而查悉上情。

三、案經空軍第六基地天氣中心函送國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、本案由國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴，經國防部南部地方軍事法院判決，軍事檢察官不服提起上訴，原繫屬國防部高等軍事法院高雄分院，因軍事審判法於102年8月6日經立法院三讀修正通過，同年月13 日經總統以華總一義字第00000000000號令公布實施，依該法第237條第3 項規定，審判程序尚未終結者，審判中案件移送該管法院審判，故上開案件移撥本院審理，合先敘明。

二、常備兵現役在營期間，經通緝、羈押、或經觀察勒戒或宣告徒刑、拘役確定在執行中者，停服現役，稱為停役，兵役法第20條第1項第3款定有明文。本件被告李毓祺於102 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑10月確定，並於102年10月24 日入監執行而停役，有國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官執行指揮書1 紙在卷可參（原審卷第23頁）；惟其犯罪及發覺時均在任職服役中，且所犯係屬陸海空軍刑法所列之罪，依修正前軍事審判法第1條第1項前段規定，原國防部南部地方軍事法院自有審判權。

三、證據能力之說明本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及檢察官辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由 前揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時自白不諱（偵查卷第56頁、原審卷第31頁反面及本院卷第38頁反面），且該管部隊人員採集被告之尿液，經送國防醫學院三軍總醫院以氣相層析質譜儀法分析法確認檢驗，結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有該院102年8月16日院三醫勤字第0000000000號函附濫用藥物尿液確認檢報告在卷可稽（偵查卷第3頁、第4頁）。足見被告上開任意性之自白確與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪之理由核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、上訴駁回之理由原審以被告係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪事證明確，適用陸海空軍刑法第13條、第77條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第47條第1項等規定，並敘明：①被告有事實欄一所載之前科紀錄及執行情形，有國防部南部地方軍事法院檢察署102年9月2 日被告刑案資料前科查註表、在監在押表及施用毒品案件紀錄表各1 份附卷可憑（偵查卷第15頁至第29頁）。其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑；②審酌被告無視國家杜絕毒品之禁令，再三施用毒品，顯見其法治觀念淡薄，且戒癮意志薄弱，極易受毒品之誘惑而不惜觸法，自當從嚴論究，以促戒惡習，惟考量被告到案後坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，認公訴人具體求處有期徒刑1年6月（原審卷第33頁），尚嫌過重，乃量處有期徒刑1 年；③沒收部分：因本案未扣案之第二級毒品甲基安非他命粉末，既經被告供承已施用完盡（原審卷第31頁反面），而供被告施用甲基安非他命粉末所使用之玻璃球吸食器，亦據被告供稱已於施用完即交還友人綽號「小新」（原審卷第21頁反面），而未扣案，自無從得知該玻璃球吸食器有無沾附毒品而無法析離，或是否專供施用毒品之器具，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收等由。經核原判決認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。軍事檢察官上訴意旨略以：被告於假釋期滿後，再犯本件施用第二級毒品之罪，顯見被告依賴難以自制而無戒毒決心，被告毫無悔改之意，量刑已有失當實不符比例原則及公平原則等語。惟查：量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨參照）。本件原審已敘明被告係累犯依法加重其刑，並詳為審酌刑法第57條各款所列之一切情狀，量處被告如上開所示之刑，軍事檢察官上訴所指摘之各點，原判決俱已審酌，自不得遽指為違法，故難認原審之量刑過輕或有違比例原則及公平原則之情形，軍事檢察官以前開理由提起上訴為無理由，應予駁回。

叁、適用之法律刑事訴訟法第368條。 本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 王復生

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3年以下有期徒刑。