臺灣高等法院104年度上易字第1285號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1285號

上訴人

即被告

陳恒甫

選任辯護人

陳郁仁律師

　　　　　　魏雯祈律師

　　　　　　陳永來律師

上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度易字第734 號，中華民國104 年5 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第5686號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳恒甫係「建驊開發有限公司」（下稱建驊公司）之負責人，而「晶歐技研股份有限公司」（下稱晶歐技研公司）與「晶歐機械有限公司」（下稱晶歐機械公司）則係「晶歐應用材料股份有限公司」（下稱晶歐應用材料公司）關於生產「AIRBAG緩衝氣柱式包裝袋」材料、設備之供應商。晶歐技研公司、晶歐機械公司、晶歐應用材料公司等三家公司（下稱晶歐機械、技研、應用材料等三家公司）因看好以發展「氣柱緩衝包裝材料」為相關產業之佳福鑫複合材料股份有限公司（下稱佳福鑫公司）市場前景，而分別欲投資佳福鑫公司各新臺幣（下同）500 萬元，共計1,500 萬元，惟因佳福鑫公司負責人王啓訓表示因佳福鑫公司剛成立，不欲股東結構複雜，僅願意接受目前股東投資，晶歐應用材料公司總經理何志堅即以佳福鑫負責人王啓訓前因買賣機器給付予晶歐應用材料公司之如附表一編號1 、2 所示面額共450 萬元之支票交予時任佳福鑫公司董事陳恒甫，晶歐技研公司、晶歐機械公司則分別以應向晶歐應用材料公司收取之貨款充作對佳福鑫公司之500 萬元投資款，再由晶歐應用材料公司負責人許九云自99年12月間起至100 年5 月間，以匯款20萬元及將如附表一編號3 至16所示面額共1,255 萬元之支票交予陳恒甫，金額全部共計1,725 萬元，以此方式委由陳恒甫將晶歐技研公司、晶歐機械公司、晶歐應用公司等三家公司之1,500 萬元投資款轉投資佳福鑫公司（其中逾1,500 萬元而溢付之225 萬元部分，後由何志堅向陳恒甫一併自未兌現之7 紙面額各125 萬元支票中取回），詎陳恒甫竟意圖為自己不法之所有，明知上開許九云所交付之款項其中1,500 萬元係晶歐技研公司、晶歐機械公司、晶歐應用材料公司投資佳福鑫公司之投資款，竟以變易持有為所有之意思，將其中匯款20萬元及附表一編號1 至5 、編號13至16所示面額總計830 萬元之支票兌現後，共計金額850 萬元，未投資佳福鑫公司予以侵占入己。嗣晶歐應用材料公司總經理何志堅發覺陳恒甫並未將該1,500 萬元用作佳福鑫公司之投資款，遂向陳恒甫索回上開許九云交付如附表一編號6 至12所示尚未兌現之每張面額各125 萬元，總金額共875 萬元之支票（內含溢付之225 萬元，起訴書就此部分總金額誤載為650 萬元），始查悉上情。

二、案經晶歐技研公司、晶歐應用材料公司、晶歐機械公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 定有明文。查證人李佳琪、何志堅、許九云、王啓訓於檢察事務官調查中所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據，且因上訴人即被告陳恒甫（下稱上訴人）及其辯護人於原審及本院準備程序時，已就上開供述證據能力表示爭執，復查該等陳述無具有較可信之特別情況，是以上開證人於檢察事務官調查中所為之陳述，均無證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人固坦承有收受如附表一所示支票及匯款20萬元，總額1,725 萬元，並將其中匯款20萬元及附表一編號1 至5、編號13至16所示面額總計830 萬元之支票兌現後作為己用，後將附表一編號6 至12所示未兌現面額875 萬元（含溢付之225 萬元）之支票交還何志堅之事實，惟否認有何侵占犯行，辯稱：前開1,500 萬元係伊媒合晶歐機械公司與王啓訓關於自動氣柱卷材製造機、自動節點封口機、自動折捲封邊製袋機之買賣，何志堅答應給付伊之佣金，並非投資款，該佣金債權不因事後換約而受影響，嗣因何志堅不願給付而為不實陳述云云。經查：

㈠、上訴人於收取何志堅所交付如附表一編號1 、2 所示面額共450 萬元之支票，及許九云自99年12月間起至100 年5 月間，匯款20萬元及如附表一編號3 至16所示面額共1,255 元之支票後，將其中匯款20萬元及附表一編號1 至5 、編號13至16所示面額總計830 萬元之支票兌現後作為己用，嗣交還何志堅附表一編號6 至12所示未兌現面額875 萬元之支票等情，業據上訴人供陳在卷，核與證人何志堅、許九云、晶歐技研公司負責人李佳琪於原審審理時證述相符（見103 年度易字第734 號卷【下稱第一審卷】第77頁背面至第79頁、第81頁至第81頁背面、第101 頁背面至第103 頁背面、第106 頁至第106 頁背面、第84頁至第84頁背面），並有支票影本16張及匯款申請書證明聯1 紙在卷可稽（見102 年度他字第2547號卷【下稱他字卷】第97-108頁），此部分事實，堪予認定。

㈡、又晶歐機械、技研、應用材料等三家公司前因王啓訓向其等購買氣柱包裝機器與材料，因而看好該製袋產業之市場前景，而欲投資王啓訓及上訴人成立之佳福鑫公司乙節，業據證人何志堅、許九云、李佳琪於原審具結證述明確（見第一審卷第77頁至第77頁背面、第101 頁至第101 背面、第106 頁、第83頁背面至第84頁），此部分事實堪以認定。而佳福鑫負責人王啓訓因公司剛成立，為免股東結構複雜，僅接受原有股東投資一情，業經證人王啓訓於原審具結證稱：在成立佳福鑫公司時伊有跟何志堅說過，公司剛成立不想股東身份複雜，只願意接受目前股東投資，在伊與何志堅往來的過程中，何志堅應該知道伊的態度，所以何志堅當初要投資佳福鑫公司，伊並沒有接受等語無訛（見第一審卷第111 頁背面至第112 頁）。嗣晶歐機械、技研、應用材料等三家公司囿於上情，即委由時任佳福鑫公司董事之上訴人轉投資佳福鑫公司，而藉晶歐技研公司、晶歐機械公司分別以應向晶歐應用材料公司收取之貨款充作對佳福鑫公司之500 萬元投資款，再由何志堅及許九云以前開匯款及交付附表一所示支票予上訴人之方式（含溢付之225 萬元），將晶歐機械、技研、應用材料等三家公司總計1,500 萬元之投資款以間接方式轉投資佳福鑫公司等節，並經證人何志堅於原審具結證稱：伊也曾經當面跟王啓訓說過晶歐機械、技研、應用材料等三家公司投資佳福鑫公司的意願，王啓訓說初期為了避免複雜，只要上訴人投資，所以我們三家公司才會委請上訴人幫我們投資佳福鑫公司，將三家公司的投資款交予上訴人，由上訴人的建驊公司投資佳福鑫公司，使上訴人持有佳福鑫之股權中有部分是我們三家公司投資的，待佳福鑫公司營業穩定後，再經由上訴人這邊發票，開折讓單回來，正式列為投資款，以取得佳福鑫公司的股權；晶歐技研公司、晶歐機械公司是晶歐應用材料公司的上游，所以那時候決定要投資，是晶歐技研公司、晶歐機械公司通知晶歐應用材料公司的負責人許九云，將晶歐應用材料公司該支付給晶歐技研公司、晶歐機械公司的貨款直接轉入給上訴人做為投資款等語綦詳（見第一審卷第77頁至第77頁背面、第79頁至第80頁），核與證人李佳琪、許九云證述情節一致（見第一審卷第84-85 頁、第101 頁至102 頁、第105 頁背面），參以上訴人前為晶歐技研公司之經銷商，期間表現良好，深獲晶歐機械、技研、應用材料等三家公司負責人之信賴等情，復經證人何志堅證述明確（見第一審卷第77頁），堪認渠等於交往過程應具相當之信任關係，而無重大之仇恨怨隙，衡情證人何志堅、李佳琪、許九云實無何甘冒受偽證罪處罰之風險而構詞誣陷上訴人之動機及必要，所證情節復均前後一致，無何扞格齟齬之處，其等所為證述應堪採信。從而前開交付於上訴人之支票及匯款總計1,725 萬元，扣除溢付之225 萬元後之1,500萬元，確係晶歐機械、技研、應用材料等三家公司基於委由上訴人間接轉投資佳福鑫公司之目的，而以前開方式交付上訴人之投資款無訛。

㈢、又自何志堅代理晶歐機械先與王啓訓簽立就自動氣柱卷材製造機、自動節點封口機、自動折捲封邊製袋機等3 組機器共9 臺訂立買賣契約之始，何志堅即已向買賣契約見證人即上訴人表達該投資意願及金額，嗣決定委由上訴人以間接方式轉投資王啓訓成立之佳福鑫公司後，何志堅亦多次與上訴人就如何將上開投資款項投入佳福鑫公司，及其投入之時點等運用方式為討論，且就晶歐機械、技研、應用材料等三家公司之投資款，因佳福鑫公司分期給付貨款之故，且為免晶歐機械、技研、應用材料等三家公司營運上短缺，因而取得上訴人同意後以前開方式由許九云分次給付投資款於上訴人等情，復據證人許九云、何志堅於原審證述明確（見第一審卷第77頁、第102 頁、第105 頁至第105 頁背面、第107 頁背面），並有該機器買賣合約書影本在卷可稽（見他字卷第53頁）。衡以上訴人於晶歐應用材料公司對佳福鑫公司提起民事訴訟請求給付貨款之民事事件中，以參加人身分到庭證稱: 「（提示本院卷第89-94 頁【即如附表一編號6 至12】，這些支票有無交付給你並兌現？）. . .650萬元是要給我的佣金，然後由我轉為投資佳福鑫公司的投資款，這部分我也沒有領到」等語（見他字卷第127 頁，即臺灣桃園地方法院102 年度重訴字第72號民事卷宗第120 頁），亦未否認此等支票之用途係作為佳福鑫公司之投資款。足徵上訴人顯已知悉其所持有何志堅所交付如附表一編號1 、2 所示面額共450 萬元之支票，及許九云自99年12月間起至100 年5 月間，匯款20萬元及交付如附表一編號3 至16所示面額共1,255 萬元之支票，除扣除其中溢付之225 萬元後，所餘之1,500 萬元均係晶歐機械、技研、應用材料等三家公司用以委由上訴人間接轉投資佳福鑫公司之用甚明。

㈣、前揭晶歐機械、技研、應用材料等三家公司所交付予上訴人之款項共1,725 萬元（含溢付225 萬元）之給付方式，係先由許九云於99年5 月20日匯款20萬元至建驊公司帳戶，後何志堅於99年6 月3 日交付如附表一編號1 、2 所示面額共450 萬元之支票予上訴人，許九云復於99年12月20日一次交付附表一編號3 至5 、13至16所示面額共380 萬元之支票7紙予上訴人，再於100 年5 月下旬至6 月初之某日一次交付附表一編號6 至12所示面額各為125 萬元，總計875 萬元之支票7 紙於上訴人等情，業據證人許九云結證明確（見第一審卷第102 頁至第102 頁背面），並有匯款單及支票簽收影本在卷足憑（見他字卷第97頁至第108 頁）。嗣何志堅於100 年4 、5 月間，發覺前已交予上訴人投資佳福鑫公司之投資款金額總計為850 萬元（即匯款20萬元暨附表一編號1 至5 、13至16之支票部分），未為上訴人實際用於投資佳福鑫公司之用，遂於許九云交付附表一編號6 至12所示支票予上訴人之當日，隨即向上訴人取回前開7 紙未兌現面額875 萬元之支票乙節，並經證人何志堅於原審證稱：伊印象中是100 年4 、5 月時，當時佳福鑫公司是承租晶歐應用材料公司的廠房，辦公室就在晶歐應用材料公司的隔壁，有一天伊聽到王啓訓跟他太太許仟垣在爭議，要籌措資金去支付他們所開立之支票票款，伊當下覺得很訝異，我們三家公司既已投資1,500 萬元，為何他們會沒有錢過票，經伊問王啓訓與許仟垣後才知道，上訴人並沒有把我們交給上訴人的1,500 萬投資到佳福鑫公司，後來伊問上訴人，上訴人也承認，於是有一天，伊在許九云的辦公室，將已經交付給上訴人，還沒有兌現的支票向上訴人要回來等語明確（見第一審卷第77頁背面至第78頁），核與證人許九云於原審證稱：那天伊拿要開給晶歐機械公司、晶歐技研公司用作投資款之用的支票給上訴人後，上訴人說其與何志堅有約，便去何志堅辦公室，伊在自己辦公室處理事情。後來伊出去的時候，看到上訴人跟何志堅站在辦公室的門口，伊走過去聽到上訴人跟何志堅要3%佣金，何志堅要上訴人先把投資的事情做好再說，因為伊在場，上訴人叫伊不要擔心，他會把投資的事情做好，然後上訴人就離開了。後來伊當場問何志堅才知道，何志堅已將當天伊交給上訴人之支票取回，嗣何志堅把取回的支票拿給伊，伊問何志堅是怎麼回事，何志堅說上訴人向其承認並未將錢投資到佳福鑫公司等語相符（見第一審卷第103 頁至第103 頁背面）。而後上開為何志堅所取回，面額總計875萬元之支票7 紙，經許九云對帳後發覺加上前已交付上訴人之金額，業已溢付225 萬元，遂要求何志堅將上開7 紙支票以其母林月雲名義兌現後存回晶歐應用公司帳戶，再將該筆款項陸續支付晶歐機械公司、晶歐技研公司之貨款而未再交付予上訴人等情，迭據證人許九云、何志堅證述在卷，並有兆豐國際商業銀行股份有限公司南崁分公司102 年9 月27日（102 ）兆銀南崁營字第083 號函一紙存卷可查（見他字卷第74頁）。

㈤、另附表一編號13至16所示支票之票載發票日期雖晚於何志堅向上訴人取回未兌現支票7 紙之票載發票日期，惟該附表一編號13至16所示支票業已由許九云於99年12月20日與附表一編號3 至5 所示之支票一併交予上訴人，並經上訴人簽收，已如前述，徵諸附表一編號3 至5 、13至16所示7 紙支票同為兆豐國際商業銀行南崁分行帳號000000000 號支票，且支票號碼連續（DW 000584 至DW000590），益徵附表一編號13至16所示之支票確為許九云與附表一編號3 至5 所示支票同次開立並已於99年12月20日交予上訴人無訛。是以上訴人既已因受有晶歐機械、技研、應用材料等三家公司委託而持有前開扣除為何志堅所取回未兌現之支票後，如附表一編號1至5 、編號13至16所示面額總計830 萬元之支票及20萬元之匯款，而於持有支配狀態繼續中，竟未依約定將之用於投資佳福鑫公司之用，而將前開支票兌現後暨匯款總計850 萬元作為己用，足認上訴人顯係意圖為自己不法之所有，變易持有為所有而將晶歐機械、技研、應用材料等三家公司交付之投資款項總計850 萬元侵占入己，當屬無疑。

㈥、上訴人雖辯稱：前開1,500 萬元係伊媒合晶歐機械公司與王啓訓關於自動氣柱卷材製造機、自動節點封口機、自動折捲封邊製袋機之買賣，何志堅答應給付伊之佣金，並非投資款，該佣金債權不因事後換約而受影響，嗣因何志堅不願給付而為不實陳述云云。惟查：

⒈晶歐機械公司與王啓訓經由上訴人媒合，雙方先於99年5 月6 日由何志堅代理晶歐機械公司與王啓訓就自動氣柱卷材製造機、自動節點封口機、自動折捲封邊製袋機等3 組機器共9 臺訂立買賣契約，以王啓訓為買受人，晶歐機械公司為出賣人，並由上訴人擔任見證人，約定價金共計4,500 萬元。後王啓訓與上訴人成立佳福鑫公司後，雙方合意復由佳福鑫公司重新與晶歐應用材料公司於99年11月8 日就上開契約買賣標的訂立買賣契約，以佳福鑫公司為買受人，晶歐應用材料公司為出賣人，並由上訴人擔任見證人，約定價金共計4,500 萬元，將因前契約所生法律上地位分別概括移轉予佳福鑫公司與晶歐應用材料公司，而該契約與前契約除就付款條件略有不同外，其餘內容幾乎相同等情，業據證人何志堅、李佳琪、王啓訓、許九云證述綦詳（見第一審卷第76至第77頁、第83頁至第84頁、第101 頁至第101 頁背面、第108頁背面至第109 頁），並有機器買賣合約書影本2 份在卷可稽（見他字卷第53頁、82頁）。且於99年5 月6 日訂立買賣契約之始，何志堅即已向買賣契約見證人即上訴人表達該投資意願及金額，並決定由晶歐機械、技研、應用材料等三家公司各投資佳福鑫公司500 萬元，委由上訴人轉投資等情，業據說明如前。

⒉上訴人辯稱何志堅承諾伊居間媒介該次買賣契約，可因而取得1,500萬元之「佣金」暨3, 000萬元3％之「獎金」，並提出建驊公司與晶歐技研公司之經銷合約書為佐（見本院卷第26、27頁），然此為證人何志堅所否認。經查該經銷合約書僅係晶歐技研公司與建驊公司訂立，與上開2 份買賣合約書之出賣人為晶歐機械公司及晶歐應用材料公司均不相同，尚難以該經銷合約書第4 條約定：「經銷利益: 以甲方( 即晶歐技研公司) 產品報價為基本利潤。【定義: 以甲方公司報價為準】續訂之訂單利益亦相同。乙方（即建驊公司）銷售之價格由乙方決定，溢價部份歸乙方所有。」作為上訴人個人居間媒介上述99年5 月6 日買賣契約應得佣金之依據。再觀諸上開2 份買賣契約書內容，均未有任何關於見證人即上訴人取得佣金1,500 萬元之記載，參以前後2 份契約均載明買賣總金額為4,500 萬元，則上訴人僅因居間媒介該次買賣契約，竟可因而取得高達買賣價金1/3 即1,500 萬元之「佣金」及3,000 萬元3 ％之「獎金」，顯然無據且與一般交易常情相違。

⒊上訴人曾於附表二統一發票日期欄所示日期以其所經營建驊公司分別開立如附表二所示之總金額為1,500 萬元之統一發票予晶歐機械、技研、應用材料等三家公司之事實，為上訴人坦承，核與證人何志堅、許九云證述相符（見第一審卷第106-107 頁），並有統一發票影本6 紙存卷可稽（見他字卷第37-39 頁），堪信屬實。而觀諸上開發票品名之記載，除附表二編號1 之發票記載品名為「氣柱式材料」外，編號2至6 之發票確係均記載品名為「業務傭金」或「佣金」，衡諸一般交易常情，發票上為佣金之記載，取得發票之買受人應當為佣金之支付，惟上開發票之品名記載係因上訴人稱其所經營之建驊公司非為投資公司，無法開立以投資款項目之發票，而應上訴人之要求開立先以佣金為品項之發票該節，並據證人何志堅於原審具結證稱：上訴人的建驊公司那時候並不是投資公司，所以先以佣金的名義開立發票，是一個資金出去的項目，那時候開佣金的項目是應上訴人的要求，上訴人說他的公司有很多人可以作節稅的工作，亦即可以找很多人頭報薪資把衍生的稅款沖銷掉等語明確，核與證人許九云結證稱：附表二各編號的發票是根據上訴人說建驊公司可以開的項目去開的，上訴人說投資項目是特許營業項目，他沒有辦法開投資款項目的發票，只能開建驊公司營業項目可以開的部分，後來就請上訴人開佣金的品項，伊也有跟上訴人說，只要上訴人投資成立，我們會用折讓單的方式，把這個發票去做沖抵等語相符（見第一審卷第78頁至第78頁背面、第104 頁）。且依一般交易慣例，發票上為佣金之記載，取得發票之買受人應當為佣金之支付，而支付佣金者若已經實際交付該佣金，則於申報當年度營利事業所得稅時列為成本或費用，以便可以減低當年度事業所得。惟晶歐應用材料公司與晶歐技研公司於申報99、100 年度營利事業所得稅時，均以「預付款項」、「預付費用」科目列支，且晶歐機械公司100 年度損益表僅申報營業成本、營業費用13萬627 元、93萬9,395 元，並未將上開發票申報入帳，有財政部北區國稅局桃園分局102 年7 月3 日函、財政部北區國稅局102年7 月17日函可憑（見本院卷附臺灣桃園地方法院102 年度重訴字第72號卷第155 、167 頁）。是晶歐機械、技研、應用材料等三家公司雖有取得上訴人以建驊公司開立之上開品名為「佣金」或「業務佣金」之發票，於實際上申報營所稅卻均未將之列為成本或費用，足徵上開發票上所為「業務佣金」或「佣金」品名之記載，係因僅係應上訴人之要求所為之權宜措施，非作為晶歐機械、技研、應用材料等三家公司實質上確有給付佣金予上訴人之收據憑證。況若上訴人果因居間媒合晶歐機械公司與王啓訓間之買賣契約而取得1,500萬元之業務佣金欲支付予建驊公司或上訴人個人，則上開王啓訓與晶歐機械公司買賣契約之相關權利義務既經重新簽訂後契約而分別移轉予佳福鑫公司及晶歐應用材料公司，則發票亦係上訴人以其所經營建驊公司於99年11月8 日買賣契約簽訂後之99年11月19日至100 年8 月1 日逐次開立6 張，憑此，系爭買賣權利義務既已由晶歐應用材料公司承受，則發票之買受人應以晶歐應用材料公司為名開立即足，上訴人何以須大費周章開立如附表二所示買受人分別為晶歐技研公司、晶歐機械公司、晶歐應用材料公司，且發票面額就上開公司各別總計為500 萬元，益徵上訴人所開立如附表二所示總額1,500 萬元之發票，實質上係作為晶歐機械、技研、應用材料三家公司透過上訴人轉投資佳福鑫公司各500 萬元，總計1,500 萬元投資款項收據憑證之用甚明，尚不能僅以上開發票所為「佣金」或「業務佣金」之記載即為上訴人有利之認定。

⒋又上訴人斯時擔任晶歐技研之經銷商，期間表現良好，深獲晶歐機械、技研、應用材料等三家公司負責人之信賴，因此僅有口頭投資協定等情，業經證人何志堅證述明確（見第一審卷第77頁、他字卷第126 頁），是該委任上訴人間接轉投資佳福鑫公司之契約，原非必以要式為之，晶歐機械、技研、應用材料等三家公司負責人基於信賴關係而未以書面為之亦屬事理之常，且渠等雖未與上訴人簽訂正式轉投資契約書面，惟上訴人既於收受投資款項後開立如附表二所示總額1,500 萬元之發票，作為晶歐機械、技研、應用材料等三家公司透過上訴人轉投資佳福鑫公司各500 萬元，總計1,500 萬元投資款項之收據憑證，已如前述，則依通常交易習慣，自上訴人開立發票行為之外觀，可得推知上訴人已有就替晶歐機械、技研、應用材料等三家公司處理間接轉投資佳福鑫公司之事務為承諾，其間委由上訴人轉投資之契約即為有效成立，自非得僅以該契約未以書面為之，即遽以推論前開交付予上訴人款項之性質為上訴人因居間所得佣金。衡以上訴人於100 年5 月間交還何志堅如附表一編號6 至12所示未兌現面額875 萬元之支票，扣除許九云所溢付之225 萬元後之面額總計650 萬元之支票，若係因給付佣金而簽發支票予上訴人，則上訴人何需再交還何志堅？另附表二所示各編號發票之票載日期即為實際開立發票日期乙節，業據上訴人於原審所坦認（見第一審卷第24頁至第24頁背面），且上訴人於100 年5 月間交還前開支票時，已一再向在場之許九云表示其會將投資的事情作好，要許九云不用擔心該節，業經證人許九云證述如前，嗣上訴人於100 年5 月交還上開未兌現面額總計875 萬元之支票後，仍主動開立足額1,500 萬元之發票等情，復據證人許九云證稱：後面如附表二編號5 、6 買受人分別為晶歐機械公司、晶歐技研公司的375 萬元發票是上訴人被取回未兌現面額總計875 萬元支票後開的，也因為上訴人有開這個發票，伊才相信上訴人會去完成投資，我們也在等上訴人把前面晶歐應用材料公司已交付款項投資完成，後面晶歐技研公司、晶歐機械公司的（剩餘投資）款項才會給上訴人，伊前面已經給850 萬元了，上訴人會再主動願意開發票給伊，表示上訴人確實會願意執行這個投資案完畢等語明確（見第一審卷第106 頁背面至第108 頁背面），顯見上訴人雖經告訴人取回上開如附表一編號6 至12面額總計875 萬元之支票而未兌現，仍主動持續開立發票至足額1,500萬元之舉，僅係為取信於許九云，以期許九云能持續交付晶歐機械、技研、應用材料等三家公司之剩餘投資款甚明，上訴人辯稱係因供沖帳之用而交還875 萬元支票云云，尚非可採。

⒌就上訴人99年5 月6 日介紹媒合王啓訓與晶歐機械公司買賣契約之佣金成數為3%，業經何志堅、許九云於原審證述在卷（見第一審卷第82頁、第103 頁）。至於究係以4,500 萬元或3,000 萬元為計算3%佣金之基礎，證人何志堅於原審證述係以總價金4,500 萬元之3%，則與其於檢察事務官詢問時證稱4,500 萬元買賣價金扣掉這1,500 萬元之投資款剩下3,000 萬之3%（90萬元）作為上訴人之佣金（見他字卷第112 、113 頁）; 及與證人許九云於原審證述何志堅告知伊3%之佣金是機器款4,500 萬元扣掉投資款1,500 萬元之3%（見第一審卷第103 頁）有異。參酌證人許九云證述：伊曾見聞上訴人跟何志堅要3%的佣金，何志堅跟上訴人說，先不要談這個事，先把投資的事情做好再說等語（第一審卷第103 頁），核與證人何志堅於原審證述：有承諾第一次買賣契約履行完畢之後，會給上訴人3%的佣金，惟該契約沒有執行完畢，中間就換約，且後來伊發現投資款沒有進去，上訴人跟伊要佣金時伊才拒絕（見第一審卷第80頁背面、第82頁）等語相符，可知關於佣金之給付內容上訴人與何志堅仍有爭執，難認有1,500 萬之佣金債權。審酌上述佣金債權之給付與委託上訴人轉投資乃屬兩事而應分別判斷，且上開交付予上訴人之支票及匯款總計1,725 萬元，扣除溢付之225 萬元後之1,500 萬元，確係晶歐機械、技研、應用材料三家公司基於委由上訴人間接轉投資佳福鑫公司之目的，而以前開方式交付上訴人之投資款之事實，業據本院綜上各節認定如前，復以無論以4,500 萬元或3,000 萬元計算佣金結果，均非上訴人所稱之1,500 萬元佣金等情，尚難僅憑證人何志堅就以4,500萬元或3,000 萬元計算佣金部分陳述不一，即據以推論何志堅承諾給予被告1,500 萬元之佣金，是上訴人辯稱上開1,500 萬元非投資款而係何志堅答應給付之佣金，嗣因何志堅不願給付而為不實陳述云云，尚非可採。

㈦、綜上所述，上訴人所辯，經核均屬臨訟卸責之詞，不足採信，本件事證明確，上訴人犯行堪已認定，應依法論科。至上訴人雖聲請傳訊證人許明遠，欲證明代理或經銷晶歐公司產品之佣金，均係以超過底價的模式為計算標準而無一定之佣金比例。惟證人許明遠僅係介紹上訴人與何志堅認識之人，並無參與本件機器買賣，自無法證明本案佣金數額及給付方式為何，故本院認無傳訊之必要，併此敘明。

二、核上訴人所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪，又上訴人先後將匯款20萬元及附表一編號1 至5 、編號13至16所示面額總計830 萬元之支票兌現後侵占入己之行為，均係基於委任關係上之持有關係，於密接時地易持有為所有，顯係出於反覆持續侵占之單一決意為之，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應論以一罪。又上訴人以一接續行為將晶歐機械、技研、應用材料等三家公司所交付之投資款項挪作己用，同時侵害三家公司之財產法益，而觸犯同一罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。

三、原審詳加調查後，就上訴人上開犯行，適用刑法第335條第1項、第55條、刑法施行法第1條之1，並審酌上訴人受有告訴人晶歐機械、技研、應用材料等三家公司之委任，竟未能嚴守其間約定，反利用告訴人對其之信賴，恣意侵占告訴人所支付欲委由上訴人間接轉投資佳福鑫公司之款項，其所為實值非難，且其犯後飾詞狡辯，未見悔意，且並未賠償告訴人之損失，其犯後態度顯然不佳，兼衡其前無刑事犯罪紀錄之素行、犯罪之動機、目的、手段及其所侵占金額高達850 萬元，數額甚鉅等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月。經核其認事用法均無不合，量刑尚稱妥適。上訴人提起上訴，仍否認犯罪，辯稱：㈠證人李佳琪、許九云、何志堅與告訴人公司關係密切，自難為對上訴人有利之證述，原審棄客觀之佣金發票證據不顧，逕採證人李佳琪、許九云、何志堅之證述，顯非合理。㈡依證人許九云證述，何志堅向許九云表示有和王啓訓達成協議，此與王啓訓證述何志堅和許九云未曾跟伊提起投資的事情對照，何志堅顯有大玩兩面手法之嫌。

㈢上訴人之佣金債權不因事後換約而受影響，其數額並非過高，且亦未能據此反推該1,500 萬元即為投資款云云。惟查：

㈠、證人王啓訓固於原審證稱何志堅、許九云未曾跟伊提起要投資的事情（見第一審卷第108 頁），惟亦證稱在一開始的時候有跟何志堅講過佳福鑫公司剛成立，不想股東身分複雜，只願意接受目前股東的投資，所以何志堅當初要投資佳福鑫公司，伊並沒有接受等語（見第一審卷第111 頁背面），故何志堅依王啓訓之意思，採取委由上訴人轉投資之方式，並將此方式告知許九云，難認有大玩兩面手法之情形。

㈡、本院綜合證人李佳琪、許九云、何志堅、王啓訓之證述，與卷附買賣合約書、發票、匯款單、支票、經銷合約書、告訴人於99、100 年度申報營利事業所得稅相關資料等相互參照，認定上訴人上開侵占犯行，已如前述，並無逕採證人李佳琪、許九云、何志堅之證述之情形，亦未僅因1,500 萬佣金之約定數過高即反推該1,500 萬元即為投資款。從而上訴人上開所辯，均不足採，因認本件上訴人之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許智評到庭執行職務。