臺灣高等法院104年度軍抗字第4號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　104年度軍抗字第4號

抗告人

即聲請人

陳周滇

上列抗告人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度軍聲再字第2號，中華民國104年5月28日駁回聲請再審之裁定（原確定判決案號：空軍後勤司令部69年度南判字第2號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即再審聲請人陳周滇（下稱抗告人）聲請再審意旨固以空軍後勤司令部68年南判字第52號判決書第12頁第29至33行及13頁第1至4行可證其並無利用職務上之機會詐取財物，足認69年度南判字第2號判決主文係虛偽或故意變造，得依刑事訴訟法第420條第1項第1、2款聲請再審云云。惟查，68年南判字第52號判決係認再審聲請人以八七一三部隊少校督察官之身分，及該部隊執行M116型750磅汽油彈試投任務之際，先後向劉同田收取車馬費及洋酒，並又夥同黃有利向劉同田要求交付新臺幣（下同）60萬元打點費未成交，已有企圖獲得不法利益之行為，惟因上開情形非再審聲請人之職務，亦非其主管或監督之事務，核與利用職務上之機會詐取財物、對於主管或監督之事務圖利或刑法上普通詐欺罪之構成要件並不相當，乃變更軍事檢察官所引之起訴法條，認再審聲請人應構成戡亂時期貪污治罪條例第6條第4款對於非主管或監督之事務利用身份圖利之罪；嗣再審聲請人不服上開判決，依當時軍事審判法聲請覆判，經覆判機關撤銷發回原審軍事審判機關即空軍後勤司令部更為審理後，以69年南判字第2號判決認再審聲請人前述所為，係利用其擔任督察官職務之機會，意圖為自己不法之所有，利用劉同田錯誤之認識，先後使之交付車馬費及洋酒，並夥同黃有利向劉同田要求交付60萬元打點費未成等行為，應構成戡亂時期貪污治罪條例第2條、第5條第2款依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物既遂及同條例第7條未遂之罪。是核前揭情形，要屬在犯罪事實同一之範圍內，因對再審聲請人所為是否係其利用職務上機會之行為有不同法律評價，從而導出法條適用上之不同結論，此與刑事訴訟法第420條第1項第1款「原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者」，及第2款「原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者」之情形有別，其聲請程式顯有違背，應予裁定駁回其聲請等語。

二、抗告意旨略以：原判決主文已經證明為虛偽，原裁定卻認係犯罪事實同一之範圍內，對犯罪行為有不同法律評價，而導出法條適用上之不同結論，與刑事訴訟法第420條之情形有別，顯與事實不符，原判決明知其主文是自我否定而不存在之事實，公然登載於所掌之公文書上，已涉刑法第213條之罪。又貪污罪以公務為必要，原判決所謂「議售案」是黃有利所虛構，國防部68年高曉明字第14號判決就據以撤銷原判決（即68年南判字第52號判決），既較輕之利用身分圖利罪不成立，原判決卻論以較重之利用職務上之機會詐欺罪，此「審判錯誤」與刑事訴訟法第420條意旨有何不同云云。

三、按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之；法院認為聲請再審之程式違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第429條、第433條分別定有明文。又為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，並依第429條規定，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院，始得為之。再按刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款之再審條件，須原判決所憑之證物證明其為偽造或變造者，或其所憑之證言，鑑定或通譯已證明其為虛偽者始稱相當。

四、經查：抗告意旨雖主張原判決主文已經證明為虛偽，該主文是不存在之事實，且原判決所謂「議售案」是黃有利所虛構，業經國防部68年高曉明字第14號判決撤銷68年南判字第52號判決，此「審判錯誤」應得適用刑事訴訟法第420條云云。然原裁定已就68年南判字第52號判決認抗告人所為，核與利用職務上之機會詐取財物、對於主管或監督之事務圖利或刑法上普通詐欺罪之構成要件並不相當，乃變更軍事檢察官所引之起訴法條，認再審聲請人應構成戡亂時期貪污治罪條例第6條第4款對於非主管或監督之事務利用身份圖利之罪，嗣抗告人不服上開判決，依當時軍事審判法聲請覆判，經覆判機關撤銷發回原審軍事審判機關即空軍後勤司令部更為審理後，經69年南判字第2號判決認抗告人所為，應構成戡亂時期貪污治罪條例第2條、第5條第2款依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物既遂及同條例第7條未遂之罪，而屬在犯罪事實同一之範圍內，因對再審聲請人所為是否係其利用職務上機會之行為有不同法律評價，從而導出法條適用上之不同結論等節，詳加說明，且此與刑事訴訟法第420條第1項第1款「原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者」，及第2款「原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者」之情形有別，而與聲請再審之要件不符，且抗告人亦未提出原判決所憑之證物證明其為虛偽或變造，或所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽之確定判決供參，是抗告人仍執前詞抗告，主張此原判決之「審判錯誤」應得適用刑事訴訟法第420條云云，難認有據。

五、綜上所述，原裁定認聲請人聲請再審之所憑，與法定聲請再審要件不合，而駁回抗告人之聲請，其認事用法，並無不當。抗告人猶執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條裁定如主文。

刑事第二庭審判長法 官 蘇素娥