臺灣高等法院104年度上易字第1178號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第1178號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

吳佳峯

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度審易字第2968號，中華民國104 年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第20929 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、審判範圍：檢察官僅就原判決關於被告吳佳峯被訴竊盜鄧永和所有之財物為無罪諭知之部分提起上訴，原判決除此部分外，均已確定，本院自僅得就此部分而為審理。

貳、實體方面：

一、公訴意旨另以：被告吳佳峯基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國103年4月11日下午5時許，在鄧永和位於桃園市○○區○○街00號之房屋，以自地上撿拾之石頭敲破窗戶玻璃（毀損部分未據告訴）後，因無法打開鐵窗而行竊未果。故認被告另涉犯有刑法第321條第1項第1款、第2款、第2項之毀越安全設備、侵入住宅竊盜未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂者，始能成立，刑法第321 條之規定，為第320 條竊盜罪之加重條文，自係以竊取他人之物，為其犯罪行為之實行，至第321 條第1 項各款所列情形，既不過為犯罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為，而未著手搜取財物，仍不能以加重竊盜罪未遂論（最高法院78年度台上字第5112號、87年度台上字第3902號、83年度台上字第2072號刑事判決意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項之毀越安全設備、侵入住宅竊盜未遂罪嫌，無非係以被告自白及證人鄧永和於警詢、原審之證述為其主要論據。然查：

㈠被告於前揭時、地前往證人鄧永和位於桃園市○○區○○街00號之住宅，以自地上撿拾之石頭敲破窗戶玻璃，惟因該窗戶設有防盜暗鎖，致無法打開窗戶，而未能進入屋內，甚且亦不能一窺屋內究有何財物等情，業據被告供承在卷，核與證人鄧永和於警詢、原審審理時結證內容相符，堪認信實。

㈡是被告實行之犯罪行為，不過為刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之加重條件之著手，並未著手搜取財物，甚且亦因具反光作用之窗戶、窗戶內鐵柵欄之防盜設施暨暗鎖、厚重窗簾之遮蔽，而未至得以目光搜尋屋內財物之程度，自不能論以刑法第321 條之竊盜未遂罪。此參證人鄧永和於原審審理時，結證稱：該房屋之窗戶高度距離地面約130 至140 公分，並設有雙層玻璃及鐵柵欄型式之防盜措施暨暗鎖，且窗戶有反光作用，無法由屋外直接看到內部擺設，窗戶後方更有以窗簾遮蔽，而當日窗簾也確係關上等語，核與被告供述之其當日敲破窗戶玻璃後，因窗戶位置約在其胸口，故以其170 公分之身高，只能打開窗戶後方之開關（非防盜暗鎖），而無法推開窗簾以看到屋內有何財物等語大致相符等情可以確認。是被告固確有敲破窗戶玻璃之行為，然因現場客觀情狀而無法進入，甚或亦無從自其所在位置以目光搜尋屋內財物，揆諸上開說明，自未達著手於竊盜犯行之實行之程度，而不得逕以刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項之毀越安全設備、侵入住宅竊盜未遂罪之罪責相繩。

㈢檢察官另以被告身高已達170 公分，被告打破之窗戶離地面既僅有130 至140 公分，於打破窗戶後，是否確無法將手伸入撥開窗簾進而以目光搜尋財物，非無可疑；又被告既已擊破窗戶玻璃而將手伸入開啟鐵柵欄，而逾越入室，縱嗣因無法打開窗戶而離去，仍應認已著手竊盜行為。據此指摘原審逕採被告未能撥開窗簾之辯解，純憑臆測云云。然查：

⒈公訴人固指被告辯稱當時不能撥開窗簾，亦未物色云云，與事實不符。然此節迭據被告陳明在卷，公訴人亦未舉證證明被告所辯不實。罪證有疑，利於被告，自應為有利被告之判斷。

⒉況按刑法上所謂之未遂犯，依照第25條第1 項之規定，係限於「已著手於犯罪行為之實行」始得構成，所謂「著手」是基於犯罪由決意、準備、著手、實施等階段的判斷，應以行為人主觀上在心中所盤算擬具的犯罪階段計畫為基礎，再具體觀察行為人在客觀上是否已經依其犯罪階段計畫直接啟動與該當犯罪構成要件行為直接密切的行為而定。而所謂直接密接行為的判斷則包含行為人對行為客體的空間密接性、對於行為結果的時間密接性以及行為對於法益侵害結果的危害可能性等。被告當日雖已持石頭打破鄧永和上址住宅窗戶玻璃，其手並自破毀之窗戶伸入室內而欲開啟窗戶，惟因上揭各項客觀因素，致未能繼續其犯罪計畫；甚且亦因厚重窗簾遮蔽而無從以目光搜尋其內財物，致被告主觀犯罪計畫均遭遮斷不能繼續進行，既不能由屋外直接看到住宅內部擺設、亦無法以目光搜尋、物色甚而接近財物等動作，應認依被告之行為僅涉加重條件，而未對被害人鄧永和就屋內各個動產之支配力已有加以排除而移轉持有之直接或現實危險性，縱其手透過窗戶玻璃破毀處伸入，仍應認被告所為未達著手實行竊盜罪構成要件之階段。

四、綜上所述，公訴人所舉上開事證，僅能證明被告著手刑法第321 條第1 項第1 、2 款之加重條件，惟未致著手竊盜構成要件之階段，原審基此以不能證明被告犯罪，而就被告被訴竊盜鄧永和財物部分諭知無罪，經核並無違誤。檢察官執上開三、㈢為上訴意旨，然仍未能舉證證明被告確已著手實行竊盜構成要件，所執無非陳詞或憑主觀臆測認定被告已著手竊盜構成要件之待證事實，其指摘原判決不當為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。