臺灣高等法院104年度上訴字第1608號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1608號

上訴人

即被告

陳利書

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104 年度審訴字第538 號，中華民國104 年5 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第1230號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 、1402、5960號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4 日修正公布之刑事訴訟法第361 條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、原判決略以：被告陳利書基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年2 月5 日傍晚時分，在其新北市○○區○○路000 巷00弄00號住處，以將海洛因摻入香菸內，再用火點燃該香菸，藉以吸食所生煙氣之方式，施用海洛因1 次。嗣於104 年2 月6 日清晨1 時45分許，在新北市○○區○00號快速道路五股匝道口，為警攔檢查獲，並當場扣得海洛因殘渣袋1 個等情，業據被告於偵查及原審審理時自白不諱，而其採集之尿液，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，結果呈嗎啡及可待因陽性反應乙節，有該公司104 年2 月24日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號00000000號）、新北市政府警察局蘆洲分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1 份附卷可稽，並有新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、尿液採驗同意書、扣案物品照片在卷可佐，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。且被告本案所為並非毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」，依法應予訴追。因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。爰量處有期徒刑8 月等語（沒收部分略載）。

三、本件被告陳利書不服原判決提起上訴，理由略以：被告有意悔改，於起訴前得知有戒癮治療途徑，曾向檢察官陳情，卻未經採納，進而起訴受原審法院科刑判決。被告係更生人，服刑後真心悔改一切，坦然面對所犯過錯，惟原審所裁定刑責實令被告深感不服，科刑處罰對一個病人有何作用？為此提起上訴陳情，請求得以申請戒癮治療云云。

四、經查：

㈠本件原審已審酌被告年值中壯，不思尋求身心之正當發展，前受有機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情，素行堪認非良，猶不知悔改，未見其根絕毒害之決心，再犯本案施用第一級毒品之罪，益徵其自制力之薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知坦承犯行，態度非惡，又其施用毒品之動機及目的，當係求一己之滿足，毒戕己身，於他人之法益尚未生實際侵害，兼衡酌其犯罪之手段、情節、行為時未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8 月。衡以被告所犯施用第一級毒品罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，被告本案所為，復符合刑法累犯加重其刑之規定，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑，是原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，從形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

㈡被告上訴意旨所指曾於偵查中曾向檢察官申請「戒癮治療」未獲准許，故上訴請求給予「戒癮治療」之機會云云。惟所謂戒癮治療計畫（即美沙冬替代療法），係法務部援引毒品危害防制條例第24條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序。而檢察官是否適用毒品危害防制條例第24條，乃屬檢察官職權之行使，法院亦無自由斟酌以其他方式替代之權。而本件被告施用毒品犯行，既經檢察官提起公訴，當認已無上開毒品減害計畫之適用，法院自不得代替檢察官為不起訴或緩起訴處分，被告此部分請求，於法自屬無據。

㈢此外，被告提起上訴並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361 條第1 項規定之具體理由。從而，本件上訴未依法記載上訴之「具體理由」，揆諸首開最高法院判決意旨及說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。