臺灣高等法院104年度上訴字第854號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第854號

上訴人

即被告

張書淵

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103 年度訴字第305 號，中華民國104 年2 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103 年度毒偵字第525 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；倘雖已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴，最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照。

二、原審判決略以：被告張書淵前因竊盜案件，經本院101 年度上易字第2483號判決判處有期徒刑6 月確定，於民國102 年5 月21日易科罰金執行完畢（構成累犯）。又因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102 年11月20日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵字第985 號、102 年度毒偵字第1805號為不起訴處分確定。詎被告仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年1 月17日下午11時40分為警採尿前回溯120 小時內某時許（不含同日下午7 時10分到基隆市警察局第二分局深澳坑派出所報到至為警採尿之期間），在不詳處所，以不詳方式，施用毒品海洛因1 次。嗣於同日為警通知採尿送驗，結果呈嗎啡之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽。被告提出之門診費用明細表、領藥單、藥品說明書上所示藥品，送請法務部法醫研究所研判是否可能造成尿液檢驗呈鴉片類陽性反應，經函覆稱；「二、依來文所附詮昕科技股份有限公司報告影本得知，被告於103 年1 月17日23時40分許採檢尿液檢出可待因120ng/mL、嗎啡414ng/mL、檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥物或海洛因毒品所致。三、經檢視來文所附藥品仿單影本、東海藥局領藥單影本及朝暘診所藥單內容明細影本，受檢者目前服用藥物有『來喜妥、得刻當錠、永那命、保痛樂、可巴麥膠囊、速利肌、胃必朗、勿炎、非炎、Stilnox 、aprazo、Huavine 、Solax in、DONISONE、Painlax 、Epilon、Quimadine 、GASCON、IMODIUM 』，並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡或可待因陽性反應之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相/ 液相層析質譜分析法（GC/MS ,LC/MS）檢測，不會產生嗎啡或可待因陽性反應之結果」等語，有該研究所103 年4 月22日法醫毒字第00000000000 號函存卷可查，可認被告辯稱係服用上開藥物導致尿中呈現嗎啡陽性云云，不足為採。再被告於原審改稱：除了偵查中所供之藥物外，伊尚有服用心臟用藥等止痛藥，才會呈現嗎啡陽性反應云云，並提出耐絞寧、複方甘草合劑液各1 瓶供送驗，經原審將被告所提耐絞寧、複方甘草合劑液送請衛生福利部食品藥物管理署鑑定後，均未檢出Heroin、Codeine 及Morphine成份，有衛生福利部食品藥物管理署103 年8 月22日FDA 研字第0000000000號檢驗書1 份在卷可稽，後又稱伊與李和志為好友，因李和志為口腔癌患者在榮民醫院就診，經李和志給了榮民總醫院開立的止痛藥後加以服用後，就止痛了，李和志是在伊驗尿前的前2 天把止痛藥給伊，是「土黃色」的止痛藥云云，經原審函詢臺北榮民總醫院提供病患李和志服用藥品相關資料後，該院函覆「經查本院病歷紀錄，李和志君無在本院進行口腔癌治療之相關就醫資料」，有該院103 年9 月26日北總口字第0000000000號函存卷可參，原審即以電話向被告確認究竟有無「李和志」其人，被告即改稱；應是朋友「林偉翔」，原審乃再度發函詢問臺北榮民總醫院，有無病患為「林偉翔」之就診紀錄？並有無於103 年1 月17日前開立藥錠外觀為土黃色之止痛藥給該病患服用？該止痛藥的成份為何？服用後尿液中是否會呈現嗎啡或可待因陽性反應，經該院函覆以：「二、查病患林偉翔為口腔癌病患，自102 年2 月起至本院治療，經歷化療與電療，於103 年6 月25日死亡，其中因病情惡化，腫瘤難以控制，造成病患非常不適，依癌末病患止痛原則給予嗎啡類的藥物止痛。三、該名病患主要的止痛藥物中，能攜回返家服用的為：Morphine 10mg （嗎啡錠10毫克（嗎啡））、Fentanyl patch 50ug/hr（吩坦尼穿皮貼片劑50毫克（50微公克/ 小時）（吩坦尼）、Celebrex 100 mg （希樂葆膠囊100 毫克），其藥物外觀如附件，『並無藥錠外觀為土黃色之止痛藥錠』。四、上述藥品，Morphine 10m g（嗎啡錠10毫克（嗎啡））、Fentanyl patch 50ug/hr（吩坦尼穿皮貼片劑50毫克（50微公克/ 小時）（吩坦尼）為嗎啡類止痛藥，服用後尿液可能出現嗎啡或可待因之陽性反應，但其外觀均非為土黃色藥錠，有該院103 年10月30日北總內字第0000000000號函暨所附藥錠照片可稽，故由臺北榮民總醫院103 年10月30日之回函可知，醫院確實有開立嗎啡類止痛藥錠給病患「林偉翔」返家服用，惟觀之被告歷次供述，其距離採尿期日較近之警詢、偵查期間，均未憶起並提及有服用癌症病人所給止痛藥一事，迨所提藥物經檢察官送驗，未發現服用後會導致尿液呈嗎啡或可待因嗎啡陽性反應之成分後，乃於原審審理期間，辯稱好友「李和志」為口腔癌病人，採尿前2 天，李和志有將醫院所開立之止痛藥給伊服用，其供述前後不一，已堪存疑；再經臺北榮民總醫院函覆並無病患李和志其人後，旋又改稱：並非「李和志」，應係「林偉翔」，然被告既稱該名癌症患者，為其好友，且經常以電話聯繫，每月至少探望1 次，卻不知好友之姓名，此情顯與常情有悖，且被告又稱：「林偉翔」所交付之止痛藥為「土黃色」藥錠，然經原審函詢臺北榮民總醫院後，醫院開立給「林偉翔」且能攜回返家服用之止痛藥物中，並無土黃色藥錠，足認被告上開所辯，為事後卸責之詞，要無可採。又被告所採集之尿液檢體經送詮昕科技股份有限公司先以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，而參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定，且施用海洛因後其尿液可檢出海洛因代謝物反應之最長期間為120 小時，足認被告應係於103 年1月17日下午11時40分許採尿時回溯120 小時內之某時許（不含同日下午7 時10分到基隆市警察局第二分局深澳坑派出所報到至為警採尿之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因無訛。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前開所載論罪科刑執行完畢情形，於前案徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。原審並審酌被告曾有施用毒品而經觀察勒戒之處遇紀錄，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱，有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；兼衡酌其犯後否認犯行，惟所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人，及其自述國中畢業之智識程度、業工、貧寒之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑9 月。本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。

三、本件上訴人即被告不服原判決提起上訴，其104 年3 月12日上訴理由略以：被告所驗出的超出數據並非是吸食毒品的數據值，真正吸食毒品的數據值應是幾千幾萬的數據值，被告把所有服用的藥品上呈，經查證後也屬實有服用含嗎啡類的止痛藥品，卻不接受被告的證明與問被告藥品什麼大小顏色，實在不公平，蓋被告所服用的藥品種類多達十幾種何以認得大小顏色，為此提起上訴云云。

四、經查：被告尿液檢體（檢體編號：Z000000000000 ），經送請詮昕科技股份有限公司先以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，檢出嗎啡濃度414ng/ml，超出閾值濃度300ng/ml，有該公司103 年2 月11日濫用藥物檢驗報告可參（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度毒偵字第525 號卷第8 頁），而以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，具有公信力，有如前述，足認被告尿液確呈嗎啡之陽性反應無疑。被告固辯稱所其將有服用的藥品上呈，經查證後也屬實有服用含嗎啡類的止痛藥品，卻不接受被告的證明與問被告藥品什麼大小顏色，實在不公平云云，惟被告所呈來喜妥、得刻當錠、永那命、保痛樂、可巴麥膠囊、速利肌、胃必朗、勿炎、非炎、Stilnox、aprazo、Huavine 、Solax in、DO NISONE 、Painlax 、Epilon、Quimadine 、GASCON、IMODIUM 、耐絞寧、複方甘草合劑液等藥品，經檢察官或原審送驗後並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡或可待因陽性反應之成分，雖其依臺北榮民總醫院103 年10月30日之回函可知，該院確曾有開立嗎啡類止痛藥錠給病患「林偉翔」返家服用，惟被告於距離採尿期日較近之警詢、偵查期間，均未憶起並提及有服用癌症病人所給止痛藥一事，迨所提藥物未發現服用後會導致尿液呈嗎啡或可待因嗎啡陽性反應之成分後，始於原審審理期間，辯稱好友「李和志」為口腔癌病人，採尿前2 天，李和志有將醫院所開立之止痛藥給伊服用，經臺北榮民總醫院查無該人就診紀錄後，又改稱：並非「李和志」，應係「林偉翔」等語，前後變異其詞，已難採信，且被告既稱該名癌症患者，為其好友，經常以電話聯繫，每月至少探望1 次，卻須第二次始正確答出姓名，顯與常情有悖，又被告稱：「林偉翔」所交付之止痛藥為「土黃色」藥錠，然經原審函詢臺北榮民總醫院後，醫院開立給「林偉翔」且能攜回返家服用之止痛藥物中，並無土黃色藥錠等情，因認被告上開所辯，為事後卸責之詞，要無可採，被告於103 年1 月17日下午11時40分許採尿時回溯120 小時內之某時許（不含同日下午7 時10分到基隆市警察局第二分局深澳坑派出所報到至為警採尿之期間），在不詳地點，以不詳方式，有施用第一級毒品海洛因之事實無訛等情，業據原審於判決理由內詳為敘明。被告上訴意旨雖稱查證後其確有服用含嗎啡類的止痛藥品，卻不接受被告的證明與問被告藥品什麼大小顏色，實在不公平，蓋被告所服用的藥品種類多達十幾種何以認得大小顏色云云，但本件事證明確，有如前述，況觀之臺北榮民總醫院103 年11月19日北總內字第0000000000號函所載：「實查病患林偉翔於103 年1 月5 日至1 月7 日，曾於本院神經外科住院；103 年1 月20日至1 月22日，在本院血液科接受住院治療，接受化學治療MEMO-CLUB 第二療程第8 日藥物施打，因癌症疼痛問題，曾使用管制嗎啡用藥：Morphine HC1 10 mg 2顆，每8 小時服用，合併Fentanyl "PPCD" patch 50ug/hr 3片，每3 日更換，餘多為症狀治療用藥，並囑化學治療完成後，攜帶用藥返家使用」等語（見原審卷第96頁），足見林偉翔係於103 年1 月20日至1 月22日在臺北榮民總醫院接受化療後，該院再將管制嗎啡用藥給予林偉翔攜帶返家使用，而被告本件施用第一級毒品時間為103 年1 月17日下午11時40分為警採尿前回溯120 小時內某時許（不含同日下午7 時10分到基隆市警察局第二分局深澳坑派出所報到至為警採尿之期間），係在林偉翔係於103 年1 月20日至1 月22日在臺北榮民總醫院接受化療之前，衡情應無可能使用林偉翔上開管制嗎啡用藥之止痛藥，益見被告所辯確屬事後卸責之詞，難認其上訴意旨，有何可採之處。

五、綜上所述，本件被告上訴意旨並非係足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。