臺灣高等法院104年度毒抗字第249號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　104年度毒抗字第249號

抗告人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

吳竹寒

上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度毒聲字第373 號，中華民國104 年8 月20日裁定（聲請案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度聲戒字第30號、104 年度毒偵字第1148號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：被告於104 年3 月18日某時許，在台北市○○區○○街0 段000 號5 樓住處，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之非行，距離其依修正前之舊法而受觀察勒戒執行完畢及依新法而受觀察勒戒暨強制戒治執行完畢出所之87年12月4 日、88年11月23日、95年9 月14日，均已逾5 年，其第二次施用毒品之犯行雖於初犯經觀察勒戒5 年內所為，然其第二次犯行僅依修正前之舊法而受觀察勒戒之保安處分，並非如決議所示受刑事追訴處罰可比。是本件仍應合於5 年後再犯之情形，故依毒品危害防制條例第20條第3 項適用同條第1 項之規定，自應由檢察官聲請法院裁定送觀察、勒戒，參照本院98年毒抗字第332 號、98年毒抗131 號裁定及臺灣士林地方法院103 年度審易字第2234號判決、臺灣台北地方法院104 年度毒聲字第215 號裁定，原裁定顯有誤解法條及立法原意，而對被告為不利之解釋，所謂5 年內再犯應係依新法經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，仍再犯施用毒品犯行，不應以被告先前曾因舊法經法院裁定2 次觀察勒戒後，即認係5 年內再犯，而剝奪被告得再接受觀察勒戒或強制戒治戒除毒癮之機會，原裁定顯非妥適，爰請撤銷原裁定，另為適當之裁定。

二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1 年，同條例第20條第1 、2 項固有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，同條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又同條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。又按依最高法院97年第5 次之刑事庭決議，倘於觀察勒戒後5 年內再犯者，因再犯率高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，有施以刑罰之必要，因此於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5 年內已再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，既已於5 年內再犯，已符合毒品危害防制條例第23條第2 項應依法追訴之規定，則其嗣後所犯之施用毒品犯行，亦均應依法追訴，惟該決議係針對5 年內已再犯之情形所做之解釋，亦即若有5 年內再犯之記錄，無論之後再犯幾次，一律起訴，較符合毒品危害防制條例第23條第2 項之規定。但若係於5 年後再犯，第3 次犯又係超過5 年後始犯，實與上開決議所述已於5 年內再犯之情形不同，從落實法的一貫性觀點，如累犯以5 年為觀察期，足見已經超過5 年之三犯（或三犯以上），代表每次實施之觀察、勒戒或強制戒治，已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，且又不符合上開第23條第2 項5 年內再犯之規定，實無從遽予起訴，應依同條例第20條第3 項之規定，認屬於前次（即第2 次）觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5 年後再犯，應再施予觀察、勒戒。以上開案例而言，既然受觀察、勒戒處分執行完畢後5 年後再犯（第2 次犯），應視同初犯，當然應受觀察、勒戒，第2 次觀察、勒戒執行完畢後認為無施用傾向為不起訴處分後5 年後又再犯（三犯或三犯以上），雖然距離第1次觀察、勒戒已屬三犯，但就第2 次觀察、勒戒而言，為5年後再犯，且第1 、2 次之觀察勒戒，施用者本身均已具有相當之遮斷效果而有實效，自可視同初犯，應給予觀察、勒戒之機會，況從立法意旨觀之，若已經具有相當之實效，足以遮斷毒癮，更應期待以治療之方式代替刑罰，故各次既然能夠通過5 年之遮斷期，代表具有相當之治療實效，從立法精神而言，為期自新及協助斷除毒癮，應當再給予機會，仍應適用初犯之規定，准許觀察、勒戒，經送勒戒處所觀察、勒戒後，如認有繼續施用毒品之傾向，應再入戒治處所施以強制戒治（參見最高法院96年度台非字第123 、153 、201、256 號判決、最高法院96年度第3 次刑事庭會議決議意旨及本院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案第19號研討結果）。

三、經查：

㈠被告吳竹寒有於上開時地施用第二級毒品甲基安非他命部分，業據被告於偵查中坦承不諱，而被告為警查獲後所採集之尿液經送鑑結果，確呈安非他命類陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 件在卷足憑，是被告確有於上開時、地施用第二級毒品犯行乙節，堪以認定。

㈡被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以87年度毒聲字第1020號裁定送勒戒處所施以觀察勒戒，於87年12月4 日因無繼續施用傾向出所，嗣又於88年間再次因施用毒品，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第1634號裁定送勒戒處所施以觀察勒戒，於88年11月23日執行完畢，復於94年間，再次因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院於94年7 月26日以94年度毒聲字第305 號裁定送勒戒處所施以觀察勒戒後，因認其有繼續施用之傾向，乃於94年10月11日94年度毒聲字第478 號裁定強制戒治，於95年9 月14日停止處分出監，至95年11月6 日處分屆滿未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，是本件被告於93年1 月9日毒品危防制條例修正施行前，固有二次施用毒品之舉，嗣於毒品危害防制條例修正公布後，第三次犯施用毒品犯行並經觀察勒戒及強制戒治，然其本件於104 年3 月18日某時施用毒品之行為，距離其依修正前之舊法而受觀察勒戒執行完畢（88年11月23日）及依新法而受觀察勒戒暨強制戒治執行完畢之時間（即95年11月6 日），均已逾5 年，揆諸首揭說明，若以觀察、勒戒或強制戒治之方式，對被告施用毒品之行為，具有足以遮斷其毒癮之實效，更應期待以治療之方式代替刑罰，是檢察官對被告此次施用毒品之行為，向原審法院聲請觀察、勒戒，原審法院以104 年度毒聲字第215 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，被告執行觀察、勒戒後，經綜合判斷認有繼續施用毒品傾向，有法務部矯正署新店戒治所附設勒戒處所104 年8 月12日有無繼續施用毒品傾向證明書暨評估標準紀錄表附卷可憑（見臺灣地方法院分院檢察署104年度毒偵字第1148號卷第103 、104 頁），就被告本件施用毒品行為是否可認同屬初犯經觀察、勒戒後5 年後再犯施用毒品犯行，視同「初犯」，適用「初犯」之規定，再行准依檢察官之聲請送強制戒治，實有再行研求之餘地。檢察官抗告意旨執以指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院另為適法之處置。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。