臺灣高等法院105年度上易字第1408號

附件
臺灣士林地方法院刑事判決              104年度易字第781號
公  訴  人  臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被      告  高源峰  男  56歲（民國00年0月0日生）
                    身分證統一編號：Z000000000號
                    住臺北市○○區○○街00巷0號2樓
                    （另案於法務部矯正署臺北監獄執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度毒偵字第1241號），本院判決如下：
    主  文
高源峰施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，
以新臺幣壹仟元折算壹日。
    事  實
一、高源峰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項
    第2 款所定之第2 級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施
    用第2 級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104 年1 月26日
    9 時許為警採尿往前回溯5 日內之某時，在不詳之地點，以
    不詳之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣因高源峰為毒品列
    管人口，經警通知接受採尿並送驗後，結果呈甲基安非他命
    陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察
    署檢察官偵查起訴。
    理  由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
    9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據
    ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
    者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據
    時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論
    終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第15
    9條之5定有明文。查本案以下所引用之被告以外之人於審判
    外之陳述，檢察官及被告高源峰均未於言詞辯論終結前聲明
    異議者，本院審酌該等證據作成之情況，認均無不適當情事
    ，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均有證據能力
    。
二、訊據被告固坦承其有於前揭時間為警通知接受採尿送驗，結
    果呈甲基安非他命陽性反應等情，惟否認有何施用甲基安非
    他命之犯行，辯稱：那陣子在6 月、9 月間分別有進行疝氣
    、脊椎開刀，有服用醫師開立之肌肉鬆弛、氣管鬆弛等藥物
    ，其對於藥物不了解亦不知服用後會有何反應，對於同日另
    有前往臺灣士林地方法院檢察署接受觀護人採尿送驗而呈陰
    性反應之結果，其則不敢有意見等語。經查：
(一)被告有於104 年1 月26日9 時8 分在臺北市政府警察局北投
    分局接受員警採尿後送請詮昕科技股份有限公司檢驗，該公
    司以「酵素免疫分析法（EIA ）」初步檢驗，結果呈安非他
    命類陽性反應，再以「氣相層析質譜儀法（GC／MS）」確認
    檢驗結果，結果呈安非他命濃度為281ng/ml，甲基安非他命
    濃度為794ng/ml，安非他命濃度雖未達閾值濃度500ng/ml而
    屬陰性反應結果，惟甲基安非他命濃度已超過500ng/ml，且
    安非他命濃度大於100ng/ml，而判定甲基安非他命為陽性反
    應等情，業經被告所自承，並有詮昕科技股份有限公司104
    年2 月26日濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：Z000000000
    000 號）、臺北市政府警察局北投分局應受尿液採驗人尿液
    檢體採集送驗紀錄（檢體編號：Z000000000000 號）各1 紙
    在卷可稽（參偵卷第4 、5 頁、本院易字卷第36至38頁），
    應可認定。又以氣相層析質譜儀之方法作藥物及其代謝產物
    之定性及定量分析檢驗者，均不致產生偽陽性反應產生，亦
    即如尿液中未含有毒品之反應者，即不可能產生因藥物所引
    起之偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局92年6
    月20日管檢字第0920004713號函示明確，而服用安非他命後
    24小時內約有服用量之30％以原態排泄於尿液中，3 至4 天
    內排泄總量為90％，甲基安非他命服用後24小時內約有服用
    量之70％排泄於尿液中，上開毒品施用後於尿液中可檢出時
    間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代
    謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為安非
    他命1 至4 天、甲基安非他命1 至5 天，此亦有行政院衛生
    署管制藥品管理局92年3 月10日管檢字第0920001495號函可
    參。是被告有於104 年1 月26日9 時許往前回溯5 日內之某
    時，在不詳之地點，以不詳之方式，施用甲基安非他命1 次
    之犯行，堪以認定。
(二)至被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
  ⒈被告固有於同日即104 年1 月26日之10時10分前往臺灣士林
    地方法院檢察署接受觀護人採尿送驗，而呈安非他命類陰性
    反應，其安非他命檢驗濃度為234ng/ml等情，有臺灣士林地
    方法院檢察署104 年11月3 日士檢朝保103 毒執護122 字第
    011966號函及所附之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司驗
    尿報告、臺灣士林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿
    液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司
    105 年1 月11日台生技藥字第1050006 號函存卷可按（參本
    院審易字第卷第41至43頁、本院易字卷第49頁），惟對照被
    告同日二次接受採尿之時間，分別為9 時8 分（在臺北市政
    府警察局北投分局）及10時10分（在臺灣士林地方法院檢察
    署），前後相距已有1 小時，此於可檢出安非他命之時間僅
    1 至4 天期間下，亦難認無影響，而前者所驗得之安非他命
    濃度為281ng/ml亦略高於後者所驗得234ng/ml，二次檢驗結
    果有所不同，實與尿液中安非他命濃度係隨時間遞減之原理
    無違，自難以前後兩者檢驗結果之不同，而認前者之檢驗結
    果不可信。況且，細譯上開卷附資料可知，被告在臺灣士林
    地方法院檢察署接受觀護人採尿之檢驗，僅係採用「酵素免
    疫分析法（EIA ）」所為之初步檢驗，實未若前揭被告同日
    為警採尿送驗之結果，係以「氣相層析質譜儀法（GC／MS）
    」所為之確認檢驗結果精確。從而，被告雖有於本案驗尿後
    1 小時，另行採尿驗得安非他命陰性反應，惟基上所述，仍
    不足為有利被告之認定。
  ⒉又被告另謂其有於開刀後服藥之情形等語，意指本案驗尿結
    果或因而受此影響，然觀諸前揭臺北市政府警察局北投分局
    應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄（參本院易字卷第37
    、38頁），其第一聯（由採尿處所存查）中已載明被告於採
    尿前3 日內未曾服用藥物之內容，該聯紀錄並經被告簽名及
    按捺指印確認無訛，是被告所執前詞是否可信，並非無疑，
    況被告於本院審理期間亦未曾提出或指明相關藥物為何，且
    安非他命及甲基安非他命乃係管制藥品，且經列為第2 級毒
    品，一般人不可能因攝取食物或一般所購買之合法成藥而誤
    食。是被告尿液既經以氣相層析質譜儀分析法檢出甲基安非
    他命陽性反應，事理上除被告自己施用毒品所致外，客觀上
    並無其他可能性存在。
  ⒊綜上，被告前揭所辯之詞，委難憑採。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
    。
三、施用第1、2級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定
    有處罰明文。故施用第1、2級毒品者，依前揭規定本應科以
    刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同
    條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之
    保安處分，然亦僅限於「初犯」及「觀察、勒戒或強制戒治
    執行完畢釋放5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制
    （最高法院95年第7 次刑事庭會議決議、98年度台非字第
    211 號判決意旨參照）。經查，被告前於89年間因施用毒品
    案件，經依臺灣臺北地方法院分別以89年度毒聲字第2921號
    、第3167號裁定送觀察、勒戒及施以強制戒治，於91年10月
    11日戒治期滿執行完畢，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察
    官以91年度戒毒偵字第185 號為不起訴處分確定；被告再因
    施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年
    度訴字第800 號判處有期徒刑8 月、9 月、5 月，復經臺灣
    高等法院以98年度上訴字第65號判決駁回上訴確定；又因施
    用第一級及第二級毒品案件，經改制前之臺灣板橋地方法院
    以97年度訴字第3152號判處有期徒刑8 月、5 月確定；復因
    施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年
    度訴字第3786號判處有期徒刑8 月、5 月確定；又因施用第
    一級及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字
    第287 號判處有期徒刑8 月、5 月確定；再因施用第一級及
    第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第2736
    號判處有期徒刑9 月、5 月確定，上開5 案件合併定應執行
    有期徒刑5 年3 月確定（下稱第一執行案）；被告另因施用
    第一級及第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴
    字第1080號判處有期徒刑8 月、4 月確定；復因施用第一級
    及第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第
    1586號判處有期徒刑9 月、5 月確定，上開2 案件合併定應
    執行有期徒刑1 年8 月確定（下稱第二執行案），並與上開
    第一執行案接續執行，於103 年9 月23日因假釋出監交付保
    護管束，而於保護管束期間再為本案犯行，此有臺灣高等法
    院被告前案紀錄表在卷可考。是被告前已因施用毒品經送觀
    察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，並
    經追訴、處罰，揆諸前揭說明，被告本案犯行自應依法論罪
    科刑。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
    之第2 級毒品。是核被告上開所為，係犯同條例第10條第2
    項之施用第2 級毒品罪。其於施用前持有甲基安非他命之低
    度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又按二
    以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部
    執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，
    似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之
    刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定
    ，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘
    刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋
    之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪
    徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒
    刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完
    畢之效力。上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權
    宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑
    ，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚
    不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期
    滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋
    者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構
    成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事
    庭會議決議、103 年度台非字第53號判決意旨參照）。經查
    ，被告第一執行案部分之刑期起算日期為98年5 月25日，指
    揮書執行完畢日期為103 年8 月8 日；而第二執行案則經與
    第一執行案接續執行，刑期起算日期為103 年8 月9 日，並
    於103 年9 月23日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束
    ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，依據前
    揭最高法院決議及判決意旨，上開第一執行案與第二執行案
    均係各別獨立執行之刑，僅為貫徹監獄行刑及假釋制度之理
    論暨維護受刑人之利益而合併計算刑期之執行，且合併計算
    刑期後，被告縱於103 年9 月23日縮短刑期假釋出監，於假
    釋付保護管束期間因再犯本案而應撤銷其假釋，揆諸上開說
    明，仍不影響前述第一執行案於103 年8 月8 日執行完畢之
    認定，故被告係於前案有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意
    再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1
    項規定加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品而經觀察、勒戒
    及多次判處罪刑確定，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而犯
    本罪，顯已有成癮性，惟念其施用毒品實乃戕害自己身心健
    康，尚未危及他人，併考量其犯本案前因施用第2 級毒品案
    件經法院判處罪刑確定之刑度，對其所生矯治之效，兼衡經
    濟狀況小康、入監前曾任工程公司雇員、國中畢業之智識程
    度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並酌量其工作狀況、
    資力如准為易科罰金所換取之代價，暨維持刑罰執行之有效
    性與公平性等因素，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第
1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張聰耀到庭執行職務
中    華    民    國   105    年    6     月    14    日
                  刑事第八庭  法  官  楊峻宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切
勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書
具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢
察官收受判決正本之日期為準。
                              書記官  劉致芬
中    華    民    國   105    年    6     月    15    日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。