臺灣高等法院105年度上訴字第263號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第263號

上訴人

即被告

許橞涓（原名：許秋霞）

上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國104 年12月17日所為104 年度審訴字第350 號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第10523 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、許橞涓原任職於協和證券股份有限公司（以下簡稱協和證券公司），並擔任營業員之職。民國91年間，協和證券公司併入國票綜合證券股份有限公司（以下簡稱國票證券公司），許橞涓繼續留任國票證券公司，任職至92年2 月為止，並曾任國票證券公司大安分公司及安和分公司經理之職；其後轉赴大華證券股份有限公司（以下簡稱大華證券公司）任職，直至95年7 月離職。許橞涓於任職協和證券公司期間，知悉客戶在該公司承作債券附買回交易（Repurchase Agreement，以下簡稱RP。RP是指：交易商在出售債券給投資人的同時，雙方約定一定利率與一定承作天期，到期時，交易商得以約定的利率及承作天期所計算的價金，向投資人買回該債券；換言之，附買回交易的債券交易並不是所有權完全移轉的買斷方式，而僅為暫時性的移轉，因此並不需承擔債券本身價格波動的風險，僅是賺取固定的利息收入）時，承作人並沒有限定與匯款人必須是同一人，承作人可要求將RP到期的款項，解回與原匯款帳戶相異的指定帳戶。

貳、文海珍是許橞涓任職於協和證券公司、國票證券公司時的客戶。許橞涓自91年1 月間某日起至97年5 月間某日止，利用文海珍對她的信賴，向文海珍詐稱要協助她將金融帳戶內閒置的款項，用來向證券公司承作RP交易，以賺取利息，使文海珍陷於錯誤，多次在空白提款條上蓋用印鑑後，交給許橞涓，以提領文海珍及其夫賴惠三所有金融帳戶內的款項。許橞涓於提領款項後，隨即將之轉存入她本人及她所使用的人頭帳戶內，供自己操作股票及期貨交易使用（所涉行使偽造私文書及詐欺取財等犯行，已經本院以98年度上訴字第3857號判決處刑確定在案，以下簡稱前案）。許橞涓於96年2 月6 日前，因懷孕準備生產，為免上述犯行曝光，竟基於行使偽造私文書的單一犯意，未經文海珍的同意或授權，擅自冒用文海珍的名義，自國票證券公司安和分公司營業員曾淑珍（所涉行使偽造私文書犯行，由檢察官另案偵辦中）處，取得如附表一編號1 至3 所示空白的國票證券公司債券開戶基本資料、債券附條件買賣總契約、客戶債券附條件買賣免簽章同意書等RP開戶資料後，於96年2 月6 日，在不詳地點，於前述RP開戶資料上偽填文海珍的個人基本資料，並在如附表編號1 至3 所示文件上的「交割留存印鑑」欄、「訂約人」欄及「立同意書人」欄，分別偽簽「文海珍」名義的署押（即簽名，數量詳如附表編號1 至3 所示）而偽造前述文海珍的RP開戶資料，並交付予曾淑珍，再轉交予國票證券公司而行使之，使國票證券公司因此核准文海珍開立RP帳戶，足以生損害於文海珍本人及國票證券公司對於客戶RP帳戶管理的正確性。其後，文海珍因對許橞涓的前案提出行使偽造文書及詐欺取財等案件的刑事告訴後，經臺灣士林地方法院檢察署（以下簡稱士林地檢署）檢察官以98年度偵字第3551號、第4628號提起公訴，由原審98年度訴字第125 號、第189號審理時，經文海珍向原審聲請調閱卷宗後，才發現前述情事。

參、案經文海珍訴由士林地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。是以，本件據以認定被告許橞涓犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。

貳、撤銷改判有罪（即如附表編號1 至3 所示）部分：

一、認定犯罪事實所憑的證據及理由：上述事實，業據被告許橞涓於調查局詢問、檢察官偵訊、原審及本院審理時都坦承不諱，核與證人文海珍、證人即同案被告曾淑珍、證人即國票證券RP交易員陳泓伶分別於調查局詢問、檢察官偵訊時所證述的情節大致相符，並有文海珍的國票證券公司96年2 月6日RP開戶資料影本、國票證券客戶交易紀錄一覽表影本等件附卷可證（103 年度他字第66號卷第76-78 頁、103 年度偵字第10523 號偵查卷第153-154 、206-208 頁）。綜此，由前述證人證詞及相關書證，足資佐證許橞涓的自白核與事實相符，堪以採信。是以，本件此部分事證明確，許橞涓犯行堪以認定，應予以依法論科。

二、論罪：本院審核許橞涓所為，是犯刑法第216 條、第210 條的行使偽造私文書罪。許橞涓於如附表編號1 至3 所示的國票證券公司債券開戶基本資料、債券附條件買賣總契約、客戶債券附條件買賣免簽章同意書偽造「文海珍」名義的署押（即簽名）的行為，各為偽造私文書的部分行為，她偽造前述各私文書後復持以行使，她偽造私文書的低度行為，又為她行使的高度行為所吸收，均不另論罪。許橞涓於96年2 月6 日先後冒用文海珍的名義，偽造如附表編號1 至3 所示的債券開戶基本資料、債券附條件買賣總契約、客戶債券附條件買賣免簽章同意書並持以行使，都是基於避免她所犯前案的行使偽造私文書、詐欺取財等犯行曝光的同一目的，而在密切接近的時間、地點內，基於單一犯意所為，且侵害同一法益，各行為的獨立性極為薄弱，依照一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動的接續施行，合為包括的一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，而僅論以一行使偽造私文書罪。

三、上訴意旨、撤銷改判的理由：

㈠許橞涓上訴意旨：我所犯如附表編號4 所示的犯行，已經鈞院98年度上訴字第3857號予以論罪科刑。原審認為如附表編號1 至4 所示犯行屬於接續犯，而為裁判上一罪，則我所犯如附表編號1 至4 所示犯行，已經為前案判決效力所及，應不得重複處罰，即應諭知免訴等語。

㈡按行為人從事犯罪行為時，如果同時該當數個犯罪的具體構成要件時，該如何論罪？是單純一罪、牽連犯、想像競合犯或其他？尤其在我國於95年7 月1 日起開始施行的刑法廢除牽連犯、連續犯後，使得類似問題的適用更加複雜，以往我國司法實務的見解，即有重新檢討的必要。其中關鍵問題，即在「一行為」或「數行為」的認定，也就是行為人所為究竟是一行為或數行為？所謂「一行為」，是指人的一個意思決定所啟動的一個複合的因果流程，一個複合的因果流程是由數個彼此相互連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係的因果事實所構成（許玉秀，〈一罪與數罪的理論與實踐〉，臺灣本土法學雜誌79期，95年2 月，191 頁）。這「一行為」的概念，有另稱為「行為單數」者；與之相反者，即為「行為複數」的情況。依此定義的行為單數，可包括自然意義的一行為、構成要件的行為單數與自然的行為單數。其中「自然意義的一行為」，指行為人出於一個意思決意，而顯現一個意思活動；「構成要件的行為單數」指立法者在構成要件所規定的行為，不論在概念上、事實上，都是以數個各別行為作為前提要件，例如多行為犯（如強盜罪）、繼續犯（如侵入住居罪）、意圖犯、構成要件的選擇（如加重竊盜犯）或集合犯（如凌虐行為、偽造紙幣）等；「自然的行為單數」則指行為人基於單一的犯罪意思，反覆為同種類的行為，所實現的構成要件合致行為之間，彼此具有時空的密接關係，而且根據自然生活的觀察方式，這些各別行為看起來像是一個單一、彼此互有關聯的行為，諸如接續犯、接續行為等類型。而連續犯規定廢除後，可能的適用情形有三種：一、修法理由所提示的「接續犯」，二、集合犯，三、既無法適用「接續犯」，也無法適用集合犯的「實質數罪」情形（陳志輝，〈牽連犯與連續犯廢止後之犯罪競合問題－從行為單數與行為複數談起〉，月旦法學雜誌122 期，94年7 月，11-19 頁）。至於刑法上所認定的接續犯、接續行為等類型，乃屬於「自然的行為單數」，也就是指行為人基於單一的犯罪意思，反覆為同種類的行為，所實現的構成要件合致行為之間，彼此具有時空的密接關係，而且根據自然生活的觀察方式，這些各別行為看起來像是一個單一、彼此互有關聯的行為而言。本件許橞涓所為如附表編號1 至4 所示的行為，雖然都是冒用文海珍名義偽造署押，但為如附表編號1 至3 的目的是為完成RP開戶資料，為如附表編號4 則是表示她委託文珍海進行RP交易，以便詐騙文珍海將2,000 萬元投資款項匯入她的帳戶內（許橞涓所為詐欺、行使偽造私文書犯行，已經本院98年度上訴字第3857號判處罪刑確定，詳如該判決事實欄貳、附表七編號2 、3 所示，103 年度他字第66號卷第44、45、68頁），兩者目的已有不同，且時間間隔6 個月以上，從自然生活的方式加以觀察，難以認定這二部分的行為之間，彼此具有時空的密接關係。是以，參照前述說明所示，許橞涓所為如附表編號1 至3 、附表編號4所示的行為，即應分別評價，無從視為接續的一行為，許橞涓就此部分的上訴意旨並不足採。

㈢撤銷改判理由：原審審理後，認定許橞涓就如附表編號1 至4 所為，是犯刑法第216 條、第210 條的行使偽造私文書罪，固非無見。但許橞涓就如附表編號4 所為的犯行，已經本院98年度上訴字第3857號刑事判決予以論罪科刑（該案判決附表七編號3 部分），原審再一併予以論罪科刑、諭知沒收，即有違誤；又如附表編號1 至3 所示犯行與如附表編號4所示犯行，相隔6 個月以上，依照一般社會健全觀念，難以認為屬於接續犯，原審認為屬於裁判上一罪關係，於法未合，自應由本院予以撤銷改判。

四、改判有罪部分的量刑：本院以行為人責任為基礎，審酌：㈠智識程度：許橞涓五專畢業，曾從事醫院秘書、公司企畫助理、證券營業員等職；㈡與被害人的關係：許橞涓原為文海珍的營業員，罔顧文海珍對她的信賴；㈢犯罪動機、目的與手段：許橞涓詐騙文海珍款項，用以供自己操作股票及期貨交易使用後，為掩飾她前揭詐欺取財犯行，竟以行使偽造私文書手法，損害文海珍的權益；㈣生活狀況：許橞涓已婚，家中尚有1 名年僅9 歲的未成年子女有待她的扶養照顧，目前失業無工作；㈤所生危害：許橞涓所為行使偽造私文書的犯行，足以生損害於文海珍本人及國票證券公司對於客戶RP帳戶管理的正確性；㈥犯後態度：許橞涓犯後雖已坦承犯行，但迄今尚未與文海珍商談和解事宜，並賠償文海珍所受的損害等一切情狀，本於罪刑相當的比例原則，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金的折算標準，以示懲儆。

五、扣案如附表編號1 至3 所示偽造的國票證券公司債券開戶基本資料、債券附條件買賣總契約、客戶債券附條件買賣免簽章同意書，均經許橞涓交付予國票證券公司作為開立文海珍的RP帳戶而行使之，已經不是許橞涓所有之物，自不得宣告沒收。然而，前述各偽造私文書上所偽造「文海珍」名義的署押（即簽名）共5 枚（數量詳如附表編號1 至3 所示），則都是偽造的署押，故不問屬於犯人與否，均依刑法第219條規定宣告沒收。

參、撤銷改判免訴（即附表編號4 ）部分：

一、偵查檢察官起訴意旨略以：許橞涓於於96年2 月6 日，在不詳地點，在如附表編號1 至3 所示文件上偽簽「文海珍」名義的署押而偽造前述文海珍的RP開戶資料後，旋於96年8 月31日開立自己的RP帳戶，並承續前述行使偽造私文書的同一犯意，填寫如附表編號4 所示的委託授權書，並冒用文海珍的名義，以文海珍為受委託人，接續在如附表編號4 所示委託授權書上的「受託人」欄，偽簽「文海珍」名義的署押（即簽名）2 枚而偽造上述委託授權書，並持以交付予國票證券公司而行使之，表示自己委託文海珍進行RP交易。嗣後，許橞涓再以文海珍的名義，利用文海珍的資金，自她所開立的RP帳戶操作RP交易，而使前述RP交易的解約金，得以存入許橞涓所申設的中國信託商業銀行（以下簡稱中國信託銀行）南京東路分行帳號000000000000號帳戶內，以供自己使用，足以生損害於文海珍本人及國票證券公司對於客戶RP帳戶管理的正確性。綜上，檢察官認為許橞涓就如附表編號4 所為，也是犯刑法第216 條、第210 條的行使偽造私文書罪等語。

二、按「案件有左列行之一者，應諭知免訴之判決：一、曾經判決確定者」，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。本件許橞涓所為如附表編號4 所示的行為，已經本院98年度上訴字第3857號判處罪刑確定，已如前述，原審未予詳查，依接續犯的裁判上一罪關係，與許橞涓所為如附表編號1 至3 所示的犯行，一併予以論罪科刑，自有未當。許橞涓就此部分提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於如附表編號4部分予以撤銷改判，並為免訴判決的諭知，以資適法。

肆、法律適用：刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段、第302 條第1 款，刑法第216 條、第210 條、第41條第1 項前段、第219 條。

本件經檢察官翁偉倫偵查起訴，由檢察官黃東焄於本審到庭執行公訴。

刑事第二庭審判長法 官 周盈文

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210 條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。