臺灣高等法院105年度上訴字第2999號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2999號

上訴人

即被告

張祐順

選任辯護人

李蒼棟律師

上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院105 年度訴字第238 號，中華民國105年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105 年度偵字第2643號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張祐順明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且經改制前之行政院衛生署公告列管，為藥事法所定之禁藥，不得非法轉讓，仍為如下犯行：

㈠、張祐順基於轉讓禁藥予張宏昌、鄭開原2 人施用，亦不違反其本意之不確定故意，於民國105 年3 月10日凌晨某時許，在其位於宜蘭縣冬山鄉○○路○○巷00 ○0號3樓之5住處內，將其施用過後仍殘留數量不詳（無證據證明純質淨重已達10 公克以上）甲基安非他命之吸食器1個，隨意放置房內，任由張宏昌、鄭開原當場持以施用其內剩餘之甲基安非他命，以此方式，無償轉讓可供施用1 次之甲基安非他命予張宏昌、鄭開原。

㈡、張祐順於上開張宏昌、鄭開原施用甲基安非他命後欲離去時，另基於轉讓禁藥之犯意，在張宏昌所攜帶的玻璃球內添加數量不詳（無證據證明純質淨重已達10公克以上）之甲基安非他命，而無償轉讓甲基安非他命予張宏昌。

二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，同法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。查本案檢察官、上訴人即被告張祐順及其辯護人於本院審理時，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，均表示同意有證據能力，經本院於審理時提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認具有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑證據及理由

一、訊據被告固坦承有於事實欄㈠、㈡所載時間，與張宏昌、鄭開原一同在其位於宜蘭縣冬山鄉○○路○○巷00○0號3樓之5 住處內，且張宏昌、鄭開原當場有以玻璃球吸食器施用甲基安非他命之事實，惟矢口否認有轉讓甲基安非他命予該2人之犯行，辯稱：張宏昌、鄭開原2人所施用之甲基安非他命是其2人自己帶來的；本案起因於該2人因涉竊盜案遭警查獲，其等於警詢時向警方表示有施用甲基安非他命，但鄭開原已向警方表示所施用之甲基安非他命是其與張宏昌一起出錢向他人購買，由其證詞可知伊並無提供甲基安非他命予該2 人施用，至於張宏昌雖向警方表示伊有提供甲基安非他命供其與鄭開原施用，然此係因張宏昌不滿伊有共同參與竊盜之討論，卻未被當場抓到之緣故，張宏昌所述自非可信。辯護人則為被告辯護稱：張宏昌、鄭開原之證詞歧異，且所為被告轉讓甲基安非他命予其等施用之指述亦無補強證據可佐，又鄭開原、張宏昌於105 年3月9日晚間已在羅東運動公園之公廁內施用甲基安非他命，且鄭開原於警詢稱最後一次施用毒品為3 月9日，顯然其2人並未在被告住處施用甲基安非他命，縱使有之，因其2 人身上有自行購買之甲基安非他命，且被告所用之甲基安非他命尚須透過其2 人介紹購買，自無可能無償轉讓該毒品予其2人施用等語。

二、經查：

㈠、事實欄㈠部分

⒈訊據被告於原審供承：張宏昌、鄭開原從案發前幾天就每天到伊那裡（指前揭被告住處）施用甲基安非他命，因為伊一個人住在宿舍，那裡比較方便；伊在認識張宏昌、鄭開原前就有施用毒品，伊都把「水車」（即甲基安非他命吸食器）放在房間之桌子上，105 年3 月10日張宏昌帶一個「水車」來，並從喜餅盒把伊的「水車」拿出來，張宏昌先施用，當時伊沒有同意他們施用，也沒有不同意他們施用，他們拿出來就自己施用了；當時伊在床頭的位置，與他們距離2、3公尺而已，伊當時沒有制止他們等語在卷（見原審卷第61至62頁），核與證人鄭開原於原審證稱：105年3月10日伊去被告房間，看到「水車」就拿來吸用了，當時被告好像是在床頭旁邊；一般我們吃藥的人就是這樣，去朋友家，有藥就吃，也不會去問，這種東西大家都心照不宣，放在那裡就是大家都會拿來施用，如果不要讓別人施用，就不會放在外面，所以水車放在外面，就會拿來施用等語（見原審卷第51至54頁），及證人張宏昌於原審證稱：伊與鄭開原於105年3月10日凌晨在被告租屋處有先吸食甲基安非他命，那次施用的甲基安非他命是被告提供的，施用的「水車」也是被告的，伊有帶一個空的「水車」過去，就是因竊盜案被查獲的那一個，伊等到達時，水車裡面就有甲基安非他命等語（見原審卷第55至57頁）大致相符；參以證人張宏昌、鄭開原於103年3月10日上午離開被告住處後之同日，均在警局接受採尿送驗，鑑驗結果證實其等尿液均呈甲基安非他命陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表2 紙（附於偵卷第37、34頁）、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄各乙紙（附於偵卷第32、35頁）在卷可稽，足認張宏昌、鄭開原2人在採尿前確有施用甲基安非他命之情形，此與證人張宏昌、鄭開原前揭證述其等於當日凌晨在被告住處持被告之「水車」（內有甲基安非他命）施用甲基安非他命乙情一致。據上事證相互參佐，堪認張宏昌、鄭開原確有於前揭時、地，持被告所有，內有甲基安非他命之吸食器當場施用無訛。又審酌施用甲基他命並非可於須臾間完成之舉動，依前開認定，張宏昌、鄭開原2 人固係在被告住處自行施用被告之「水車」內的甲基安非他命，然被告在場見聞該情，於過程中未曾加以制止，復參以前開證人鄭開原證述：一般我們吃藥的人就是這樣，去朋友家，有藥就吃，也不會去問，這種東西大家都心照不宣，放在那裡就是大家都會拿來施用，如果不要讓別人施用，就不會放在外面，所以水車放在外面，就會拿來施用等語，堪認被告當場確有任由張宏昌、鄭開原2 人施用其甲基安非他命亦不違反其本意，而無償轉讓甲基安非他命之不確定故意甚明。

⒉至於被告於本院審理中翻異前供，改辯稱張宏昌、鄭開原於前開時、地，是拿他們自己帶來的甲基安非他命施用，伊於原審之供述，是誤解審判長提問之意思，伊當時回答之本意不是指伊未同意，也未不同意張宏昌、鄭開原2 人「施用伊的甲基安非他命」，而是指對於其2 人「在其住處施用」他們自己的甲基安非他命，伊未同意，也未不同意云云。然觀諸原審筆錄所載，當時待證之爭點即為被告有無提供「自己的」甲基安非他命予張宏昌、鄭開原2 人施用，經審判長先訊問證人鄭開原，被告有無允許其施用他的毒品，證人鄭開原答稱「這種東西大家都心照不宣，放在那裡就是大家都會拿來施用，如果不要讓別人施用，就不會放在外面，所以水車放在外面，就會拿來施用」等語而為肯定答覆後，審判長再以證人鄭開原前開回答內容訊問被告有無意見，顯然已明確針對證人鄭開原證稱其係自行拿取被告之毒品施用乙節，命被告與證人對質，而被告當時即為「當時水車是張宏昌拿出來，他先施用的，他們是在我書櫃的位置，我在我的床上沒有錯，但我不知道這樣是不是有經過我的同意」等語回覆，經審判長再訊問其「你表示你沒有同意他們『施用你的安非他命』，是什麼意思」，仍答稱：「其實當時我沒有同意他們施用，也沒有不同意他們施用，他們拿出來就自己施用了. . . 」等語（見原審卷第53至54、63頁），可知被告當時應已明知審判長訊問之重點在於被告當場有無同意張宏昌、鄭開原「施用其毒品」，並非被告有無同意張宏昌、鄭開原「在其住處施用毒品」，且被告當時回覆對於張宏昌、鄭開原2 人拿取其毒品施用乙節並不爭執，僅係以張宏昌等人係自行取用為由，爭執如此是否仍算是經其同意而已；況被告於原審即坦承：張宏昌、鄭開原從案發前幾天就每天到伊那裡施用甲基安非他命，因為伊一個人住在宿舍，那裡比較方便等情在卷（見原審卷第61頁），於本院審理時仍供承：「他（指張宏昌）知道我在吸食毒品。因我住處只有我一個人，所以他們（指張宏昌、鄭開原）來施用毒品」、「（你也同意他們在你的住處施用毒品）是，當時是這樣子」（見本院卷第59至60頁），堪認張宏昌、鄭開原2 人於案發前即已經常至被告住處施用毒品，此並為被告所同意，被告於審判中亦無對此情加以隱瞞之意，是倘若被告果真將原審審判長訊問之內容誤認為「是否同意該2 人到其住處施用毒品」，則其逕為肯定之答覆即可，要無可能如原審筆錄所載，僅以「我不知道這樣是不是有經過我的同意」等語而為語帶保留之回覆，是被告辯稱其於原審之答覆係誤解題意云云，要係事後飾卸之詞，不足採信。

⒊被告雖以證人張宏昌係因不滿其有共同參與竊盜之討論，卻因未當場被抓到，始向警方表示其有提供甲基安非他命予自己及鄭開原施用云云為由，指摘證人張宏昌之證詞並非可信。然以，被告自承與證人張宏昌間並無仇恨怨隙，且其2 人尚於案發當日共同行竊（見本院卷59頁），顯見2 人關係甚從，證人張宏昌應無任意涉詞攀誣被告無償轉讓甲基安非他命予自己施用之動機，參以觀諸證人張宏昌之警詢筆錄內容，其於警詢時已知悉僅其與鄭開原因竊案而當場遭警逮捕，被告則趁隙逃逸（見偵卷第10頁），然卻僅向警方指稱在竊案現場之車上有施用毒品，且該毒品係由被告提供，並未進一步供出當日凌晨尚有在被告住處施用被告所提供之甲基安非他命之情，迄至檢察官訊問時，始為該等指證（見偵卷第47頁），益證被告辯稱證人張宏昌係因不滿被告未因竊案同遭逮捕，始為不實指證云云，要係其片面指摘之詞，核與卷證內容不符，無足採憑。

⒋至於證人鄭開原固於警詢陳稱其於案發當日行竊前，有在車上施用甲基安非他命，該毒品係其與張宏昌一起出錢購買，其不知張宏昌向何人購買云云（見偵卷第22頁），經核該警詢陳述與其是否另有在被告住處施用被告無償提供之甲基安非他命，誠屬二事；縱或鄭開原警詢陳述意指當天僅有在車上施用甲基安非他命，且毒品係其與張宏昌共同出資購買，因該警詢陳述未經具結程序擔保其真實性，且與其嗣於檢察官訊問及原審均一貫具結證稱當日曾在被告住處施用被告提供之甲基安非他命出入甚大，復與證人張宏昌於警詢時即已指稱其與鄭開原在車上施用之甲基安非他命係被告提供等語（見偵卷第10頁）顯然不符，應認證人鄭開原前開警詢所述，係遭警查獲後，因不欲供出被告為其所施用毒品之來源而臨時虛捏之詞，不足採信，無從據為有利被告認定之依據，仍應以證人鄭開原嗣於偵查及原審之證述可採；至於證人鄭開原另於警詢供稱於103 年3月9日晚上（即遭查獲前一日）曾在羅東運動公園公廁內施用毒品（應指甲基安非他命），之後就未再施用云云，與其於同日警詢中坦承於遭查獲當日（即3 月10日）仍有施用甲基安非他命，及前揭證人張宏昌及被告之供述顯然不符，亦無足採。

⒌又被告之辯護人辯稱被告尚須透過張宏昌、鄭開原介紹，方能購得毒品，自無可能無償轉讓毒品予其2 人施用云云。姑不論被告透過張宏昌、鄭開原取得甲基安非他命，與其無償轉讓甲基安非他命予其等施用並不牴觸，被告於警詢既已承伊遭警查獲持有之甲基安非他命係向友人「邱凱新」所購買，伊也是透過「邱凱新」認識張宏昌乙情在卷（見偵卷第4頁），顯見被告在認識張宏昌前，原即有「邱凱新」為其毒品來源，要無必要透過張宏昌、鄭開原介紹方能向其購買毒品，是辯護人此部分所辯，並非可採。

⒍綜上，被告如事實欄㈠之犯行事證明確，堪以認定。

㈡、事實欄㈡部分 此部分事實，業經證人張宏昌於偵查中具結證述：案發當天在車上施用甲基安非他命該次，是在被告住處時，被告將甲基安非他命放進伊拿出來的玻璃球內，出門時，伊把玻璃球帶上車；因為伊跟被告說伊身上都沒有得吃，所以被告就順便幫伊裝，裝多少數量伊不清楚等語在卷（見偵卷第47頁），復於原審結證稱：案發當天早上，伊與鄭開原一起離開被告住處要去犯案（即行竊）時，伊表示要帶一些甲基安非他命，被告說他要先去開會，便放一些甲基安非他命在伊的玻璃球裡面，讓伊帶走等語明確（見原審卷第55頁）；訊據證人鄭開原，亦於偵查中證稱：在被告住處，伊有看到被告在張宏昌的玻璃球內加入（甲基）安非他命讓他出門施用；當天張宏昌帶去被告住處的玻璃球內沒有（甲基）安非他命，是被告把甲基安非他命倒在玻璃球內，沒有整包帶走等語在卷（見偵卷第48頁背面），並於原審證稱：伊在偵查時記憶較清楚，伊於偵查中證稱伊沒有帶毒品到被告住處，是被告無償提供毒品等語，當時所述實在（見原審卷第53頁）。經核證人張宏昌、鄭開原前揭證詞均經具結後所為，且被告於本院自承與該2 位證人間並無仇恨怨隙，衡情其等應無甘冒遭以偽證罪追訴而故意虛捏證詞誣陷被告之動機或必要，且其等前開證詞，就被告於證人2 人自其住處離去之際，如何無償將少量甲基安非他命放入玻璃球後，讓張宏昌帶走施用此節，證人2 人所證內容一致，且其等前開指證在被告住處即已無償施用由被告提供之甲基安非他命乙節既屬可信，業據說明如前，自無單就此部分誣陷被告之理，因認證人張宏昌、鄭開原此部分之證詞亦屬可採。至於被告及其辯護人所辯各節，經核均非可採，理由如前開事實欄㈠部分所述。從而，被告如事實欄㈡之犯行，亦事證明確，堪以認定。

參、本案法律適用

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所定之第二級毒品，並經中央衛生主管機關（即改制前之行政院衛生署）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，屬藥事法規定之禁藥。故行為人轉讓甲基安非他命予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，依目前我國最高法院採取之多數見解，係依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命之數量達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2 項之法定刑後，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定本刑為重，故應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院100 年度臺上字第3683號判決同此意旨參照）。查本案被告如事實欄㈠及㈡所示各次所轉讓甲基安非他命犯行，並無證據證明各該轉讓數量已逾行政院頒訂轉讓毒品應加重其刑之數量標準（即純質淨重10公克以上），依上說明，應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。是核被告就事實欄㈠及㈡所為，均係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。至被告轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有第二級毒品甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，附此敘明（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決均同此意旨參照）。

二、就事實欄㈠部分，被告係以同一摻有甲基安非他命之吸食器供張宏昌、鄭開原2 人當場使用而轉讓禁藥甲基安非他命予該2 人，即以一轉讓行為，同時犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，依一轉讓禁藥罪處斷。被告所犯2 罪（即事實欄㈠及㈡之犯行，各成立一次轉讓禁藥罪），前者係基於轉讓之不確定故意，後者則於張宏昌、鄭開原2 人施用完甲基安非他命欲離去之際，再添加甲基安非他命至張宏昌之玻璃球內，顯係另起犯意為之，所犯2 罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，公訴意旨認係接續為之，尚有未洽，併此敘明。

肆、撤銷改判之理由

一、原審審理後，以被告2 次轉讓甲基安非他命犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告所為應依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處，原判決依毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪處斷，適用法律尚有未合；又原判決之主文及事實欄均將被告姓名「張祐順」誤載為「張佑順」，亦有疏誤。被告上訴否認犯罪，所辯並非可採，業據指駁如前，被告上訴固無理由，惟原判決既有前開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告轉讓同屬第二級毒品之禁藥甲基安非他命予友人2 人施用，其中轉讓予鄭開原、張宏昌當場施用1 次、復再轉讓予張宏昌得施用1 次之數量之犯罪動機、目的及手段，犯行散布甲基安非他命，但2 次轉讓數量均非鉅，對他人身心健康造成危害之程度有限，犯後否認犯行之態度，及依卷附本院被告前案紀錄表所示，被告曾因犯侵占罪經法院判處罪刑確定之品行，暨其自承高職畢業，從事空調機電業，家庭經濟狀況小康之智識程度及生活狀況等一切情狀，就其所犯二罪仍分別量處如主文第2 項所示之刑，併依法定其應執行刑，以示懲儆。

三、被告為本案行為後，於104 年12月30日修正公布之刑法，已於105 年7 月1 日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於同法第2 條第2 項明定應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較），是本案關於沒收部分，應適用修正後刑法關於沒收之規定。查本案被告如事實欄㈠所示轉讓禁藥甲基安非他命所用之吸食器1 個，業據被告於原審供承為其所有之物（見原審卷第62頁），該吸食器雖未扣案，但屬被告所有供犯本案轉讓禁藥罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項、第4 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第2 項，第11條前段、第55條、第51條第5 款、第38條第2 項、第4 項，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 林恆吉

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。