臺灣高等法院105年度上訴字第3063號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第3063號

上訴人

即被告

林洋鍠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105 年度訴字第395 號，中華民國105年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105 年度毒偵字第775 號、105 年度毒偵字第1159號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、經本院審理結果，認原審以上訴人即被告林洋鍠犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第1 級（1 罪）、第2 級（2 罪）毒品罪，均構成累犯，施用第2 級毒品之2 次犯行均符自首要件，就施用第2 級毒品部分，分別量處有期徒刑3 月，如易科罰金均以新臺幣1 千元折算1 日；並定應執行刑有期徒刑5 月，如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日；就施用第1 級毒品部分，判處有期徒刑7 月。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告於民國105年3月11日晚上11時許及105年4月28日晚上6時許2 次施用第2級毒品，均坦承犯行，符合自首要件，顯見有勇於認錯及悔改之心；又伊在不知情之情況下誤食第1 級毒品，已於原審審理時坦承施用之方式，之所以聲請原審再送鑑定，乃因對尿液中被驗出嗎啡陽性反應無法置信，非不知悔悟而狡辯；其之前案件於105 年10月20日執行完畢，為示拒絕再接觸毒品之決心，已搬離基隆故居，到新北市八里區之工廠上班，請鈞院就施用第2 級毒品部分從輕量刑，就施用第1 級毒品部分改判得易科罰金之刑，予被告重返正途之機會云云。

三、惟查：（1 ）被告林洋鍠於105 年3 月11日晚上11時許，在基隆市成功一路加油站之公共廁所內，於105 年4 月28日晚上6 時許，在基隆市麥金路之「台北EGO 社區」地下室，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，各施用甲基安非他命1 次。其於上開施用第2 級毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向警坦承其前有施用第2 級毒品之事實，並同意採尿送驗而接受裁判，尿液送鑑結果確均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。其2 次施用第2 級毒品之犯行明確，因該2 犯行均符合自首要件，且係累犯，原審審酌被告多次施用毒品仍不知悔悟，行為誠屬可議，惟施用毒品者犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低，兼衡其自陳高職肄業之智識程度、業修車工、家中無人需其扶養之生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等情狀，分別量處有期徒刑3 月，並定其應執行有期徒刑5 月及諭知易科罰金之折算標準。已以行為人之責任為基礎，依刑法第57條之規定審酌各種情狀，所為量刑及定應執行刑均屬妥適，無過重或濫用自由裁量權之情事，被告就施用第2 級毒品部分，上訴請求減輕其刑，難認有理。（2 ）另被告於原審審理時矢口否認有何施用第1 級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊從來沒有施用第1 級毒品之習慣，不知為何驗尿結果呈嗎啡陽性反應，可能與伊最近施用1 種不知成分、具郵票外型之新興毒品有關云云。經原審以：根據Clarke’s Isolation and Identification of Drugs 第3 版記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80% 經尿液排出，主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide，約有5%至7%為原態嗎啡，1%為6-乙醯嗎啡及0.1%為原態海洛因；又所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，不致有「偽陽性」結果等節，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年12月31日管檢字第0000000000、97年1 月21日管檢字第0970000579號函可憑，查被告於105 年4 月29日下午3 時47分所採集之尿液送驗結果既呈嗎啡陽性反應，且以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，而排除偽陽性之可能，有前述台灣檢驗科技股份有限公司於105 年5 月19日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可考，復經被告聲請原審調取該次尿液檢體再送請法務部調查局重新鑑定，同以免疫分析法、氣相層析質譜法確認後，仍呈嗎啡陽性反應一節，亦有該局105 年8 月24日調科壹字第10523210280 號函附鑑定書為證（見原審卷第39頁），已足佐證被告應係於為警採尿前24小時內曾施用海洛因之事實。被告雖稱伊施用者係新興毒品亦不知其內成分云云，惟無法提出確實施用該毒品之時、地、方式及來源，亦難認其係該次施用新興毒品時，因該毒品內成分導致其尿液送驗檢出嗎啡陽性反應。因認被告該部分所辯洵無足採。被告上訴意旨雖對其為警採集之尿液確檢驗出嗎啡陽性反應之事實不否認，惟稱伊係在不知情之情況下誤食海洛因云云；然查，被告於96年間即因施用毒品經裁定送觀察、勒戒，復於100 年間因施用第2 級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100 年度基簡字第1327號判處有期徒刑2 月確定；101 年度因施用第2 級毒品案件，經同院以基簡字第987 號判處有期徒刑3 月確定；102 年度再因施用第2 級毒品案件，經同院以102 年度基簡字第398 號、567 號、1239號分別判處有期徒刑3 月、4 月、3 月確定；有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑；其於105 年3 月11日、4 月29日之本件施用第2 級毒品安非他命犯行，亦據其坦認不諱並認定如前，顯然被告已有多年施用第2 級毒品之經驗，無論從外觀、包裝、施用方式、價位、效果反應等，其當知施用第1 級毒品海洛因及第2 級毒品安非他命應有極大之不同，其於原審既自承曾施用具郵票外型之新興毒品，則其於施用之前或當下應知該毒品非安非他命，且其非受他人脅迫、欺騙而施用，是其之施用該毒品亦無何違背其本意之處；依尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應所示，被告應有施用第1 級毒品海洛因之故意或未必故意甚明，上訴意旨所為係在不知情之情況下誤食海洛因之辯解，難認可採。又毒品危害防制條例第10條第1 項規定：施用第1 級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。被告之施用第1 級毒品犯行，其最低刑度為有期徒刑6 月，加以應依累犯規定加重其刑，原審審酌刑法第57條之情狀，量處有期徒刑7 月，已屬極低度量刑，在無何可減輕其刑之要件下，被告上訴請求量處可易科罰金之刑，應為無理由。（3 ）綜上所述，本件被告之上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。