臺灣高等法院105年度上易字第1858號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1858號

上訴人

即被告

鍾佩君

選任辯護人

葉繼升律師

上列上訴人因過失傷害案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國105年7月20日所為104年度易字第1176號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵續字第264號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾佩君是君貴國際有限公司（下稱君貴公司）之負責人，於民國102年2月25日以君貴公司之名義與蕭錦綢簽訂房屋租賃契約，承租臺北市○○區○○○路0段00巷00號1樓房屋（下稱系爭房屋）經營銷售有機食品，為了將系爭房屋外部鄰接敦化南路2段11巷道路之空地（下稱系爭空地）作為停車空間使用，擬將位於該空地外側邊緣、具有隔離效用之原有花台（下稱系爭花台）拆除，但顧慮系爭空地內側靠近房屋壁面之角落有一個方形孔洞（設有鐵梯沿壁面直達地下層，作為地下層緊急逃生口，下稱系爭孔洞），倘將系爭花台拆除，全無隔離設施，恐有增加使人在系爭孔洞踩空跌落受傷之危險，遂於上開租約中約定由承租人即君貴公司將系爭花台拆除，並在系爭孔洞上方施作上蓋，相關費用由出租人即蕭錦綢負擔；嗣鍾佩君依約僱工將系爭花台拆除，增加使人在系爭孔洞踩空跌落受傷之危險，且系爭空地與房屋合為整體均由其管領使用，而負防止該危險發生之義務，其本應注意為相當之安全防護措施，且依當時情況，並無不能注意之情事，竟疏未注意，於系爭房屋所在公寓大廈之管理員張錦綱以違反建築法規為由，阻止其在系爭孔洞上方施作上蓋後，即置之不管，而未為其他相當之安全防護措施，適陳芳婷於103年3月4日下午6時許，擬進入系爭房屋，因當時情形誤認該屋大門設於系爭空地之內側，遂沿停放在該空地之汽車與壁面間之空隙進入，走向系爭房屋之際，不慎在系爭孔洞踩空跌落，因而受有胸壁挫傷、右側第8根及第9根肋骨骨折等傷害。嗣陳芳婷經附近鄰居黃人鸞（起訴書及原判決均誤植為黃文鶯）、張良印協助脫困，送醫治療之後，報警處理，始為警循線查悉上情。

二、案經陳芳婷訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人即告訴人陳芳婷於警詢、檢察事務官詢問、檢察官訊時時之指訴，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，為傳聞證述，業經辯護人於準備程序時爭執其證據能力（見本院卷第62頁），查無得例外取得證據能力之情形，或未依法踐行具結程序，均無證據能力。

二、除前揭供述證據外，本件認定事實所引用之下述證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意有證據能力（見本院卷第62至64頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明任何異議，應認均已同意該等證據資料皆得作為本案證據；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警察、檢察事務官、原審法官在警詢、偵查或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據等），均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及其理由：

(一)被告坦承之事項及其答辯意旨：訊據上訴人即被告鍾佩君對於她是君貴公司之負責人，有於102年2月25日以君貴公司之名義與蕭錦綢簽訂房屋租賃契約，承租系爭房屋經營銷售有機食品，且於上開租約中約定，由承租人即君貴公司將系爭花台拆除，在系爭孔洞上方施作上蓋，相關費用由出租人即蕭錦綢負擔，嗣被告並已依約僱工將系爭花台拆除之後，告訴人陳芳婷於103年3月4日下午6時許，不慎在系爭孔洞踩空跌落，因而受有胸壁挫傷、右側第8根及第9根肋骨骨折等傷害等情，均坦承不諱，惟矢口否認有何過失傷害之犯行，辯稱：系爭花台非屬公寓大廈之原始設計，拆除之後，我們將車停在系爭空地，車尾蓋住系爭孔洞的左側三分之一，另右側三分之二則有抽風機擋住，並有放置旗竿、腳踏車、交通錐云云。辯護人則為被告辯以：

(1)系爭孔洞是地下層公共設施通往地面之爬梯式緊急出口，依公寓大廈管理條例第10條第2項前段規定，其管理義務人為該公寓大廈之管理負責人或管理委員會，並非特定住戶或區分所有權人，故被告對於是否設置安全防護措施，並無法律上之注意義務；(2)自系爭房屋完工後，至告訴人不慎從系爭孔洞跌落受傷為止，從未設置任何安全防護措施，被告未曾撤除任何原有防護措施，且就是否設置安全防護亦無法律上之注意義務，故被告不具備保證人地位；(3)系爭花台於拆除之前，已無法完全阻隔他人進入系爭空地，亦無法防止他人從系爭孔洞跌落，不論被告是否拆除該花台，他人從系爭孔洞跌落之危險始終存在，故被告拆除系爭花台之行為未導致危險發生，不該當刑法第15條第2項之危險前行為；(4)若非告訴人不顧當時是夜間、現場無適當照明，又不顧系爭孔洞兩側有冷氣主機及車輛停放，強行通過冷氣主機與車輛間之狹小空隙，將不致於從系爭孔洞跌落而受傷，故本件事故是因為告訴人本身之過失所致，且為被告所難以預見或阻止，自難課以被告過失傷害之罪責等語。

(二)本院判斷：

1、告訴人在本件案發現場受有傷害結果之認定：被告是君貴公司之負責人，於102年2月25日以君貴公司之名義與蕭錦綢簽訂房屋租賃契約，承租系爭房屋經營銷售有機食品，於上開租約中約定由承租人即君貴公司將系爭花台拆除，並在系爭孔洞上方施作上蓋，相關費用由出租人即蕭錦綢負擔，嗣被告已依約僱工將系爭花台拆除之後，告訴人陳芳婷於103年3月4日下午6時許，不慎在系爭孔洞踩空跌落，因而受有胸壁挫傷、右側第8根及第9根肋骨骨折等傷害等情，均據被告坦承在卷（見本院卷第103頁），核與證人即告訴人陳芳婷於原審審理時之指訴情節相符（見原審卷第144至145頁），且有證人即系爭房屋之出租人蕭錦綢於原審審理時、及證人即告訴人跌落後協助其脫困之附近鄰居黃人鸞（起訴書及原判決均誤植為黃文鶯，應予更正）、張良印於偵訊時之證述可憑（見原審卷第141至143頁、調偵卷第44至45頁、第52頁反面），並有房屋租賃契約書、佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院及國立臺灣大學醫學院附設醫院總院區之診斷證明書、檢察事務官履勘現場筆錄及所附現場照片附卷可稽（見調偵卷第12至16頁、偵卷第11至12頁、偵續卷第18至22頁），此部分事實首堪認定。

2、被告具有保證人地位之認定：

(1)起訴書認被告未為相當之安全防護措施（不作為），致告訴人受有上開傷害，而應負過失傷害之罪責，此即所謂「過失不純正不作為犯」類型。按對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1項定有明文。又消極的犯罪，必以行為人在法律上具有積極的作為義務為前提，此種作為義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院31年上字第2324號判例要旨參照）。上述「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務」、「在法律上具有積極的作為義務」者，此即學理上所稱之「保證人地位」，意謂就法律精神觀察之下，行為人負有防止法益受侵害之義務，亦即其對於法秩序應保證不發生違法結果之地位。行為人須具有該特殊地位，始可能成立不純正不作為犯。而關於保證人地位之種類，有學者主張應僅限於法律明文規定，即刑法第15條第2項所定：因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務（亦即「危險前行為」）一端而已；但考量保證人地位是以防衛社會為其基本的法理依據，鑑於社會秩序的實際需求，上述說法明顯過於狹窄，無法充分保護法益，應以通說及上揭最高法院判例見解較為可採，而應認刑法第15條第2項規定僅屬例示性質。傳統見解基於義務來源之不同，提出保證人地位之種類有：法律、契約（自願承擔）、生活共同體、危險共同體、先行行為等。新近學說則基於功能角度，從法益的實質觀點將保證人地位區分為兩個類型：一是行為人對於特定危險具有責任，必須監督該危險，以確保其不侵害法益（監督類型）；二是行為人對於特定法益，具有特殊的保護義務（保護類型）。監督類型之保證人地位，可進一步細分為：危險前行為、危險源之監控、場所控制者、對人之監督、商品製造人；保護類型之保證人地位，則可再細分為：依法令負有保護義務、自願承擔保護義務、生活共同體、危險共同體。此說架構清晰，基於整體法律精神，從社會關係及法益保護觀點說明保證人地位之成立原因，洵與我國現行刑法體系相容，亦不致於不當擴大不純正不作為犯之成立範圍，應屬可採。

(2)上述監督類型之保證人地位，其中關於「危險前行為」，亦即因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務者，明定於刑法第15條第2項。蓋行為人因自己行為已引發犯罪結果之危險者，由於該危險是由行為人自己所造成，則由行為人負防止該法益受侵害結果發生之義務，乃社會共同生活秩序之當然要求。至於所謂「場所控制者」，是指得控制或管領一定場所之人，基於其控制或管領之權限，就該場所內可能發生的法益侵害，負有防止其發生之義務。蓋於私人生活之領域中，國家的管領行為經常無法即時發揮作用，甚至難以有效介入，故於特定場所領域範圍之內，端賴其控制或管領者維持社會共同生活之秩序；且第三人乃因信賴場所管領人會維持此秩序，排除可能的危險，始進入或停留於該場所，則基於社會祑序之維持及特別信賴關係之保障，從整體法律精神加以觀察，其與刑法第15條第2項所例示之「危險前行為」，應予等同評價，均具有保證人地位之正當性基礎。故場所的本身，縱然尚未達學說所舉諸如放射性物質、爆裂物、兇猛動物等「危險源」之程度，但場所的主人對於該場所內可能發生之法益侵害，仍然負有防止其發生之義務。

(3)查系爭花台，原設在系爭空地之外側邊緣，水泥磚造，主結構約有樓梯2至3階之高度，其上栽種多株植物，高度幾達房屋屋簷，與其左側之階梯合圍系爭空地，僅留中間狹窄通道，此觀案發前之現場照片甚明（見偵卷第15頁、調偵卷第22頁），顯然具有隔離內、外之效用。而系爭孔洞，則位於系爭空地右邊內側靠近房屋壁面之角落，設有鐵梯沿壁面直達地下層，作為地下層之緊急出口，可供人攀爬鐵梯直上直下進出，且洞內沒有任何護網或其他設施，倘失足踏入該孔洞，極有可能跌落受傷等節，亦有現場照片可稽（見偵卷第13至14頁），故該孔洞之存在，縱令未達學說所稱「危險源」之程度，惟其設置型態已隱藏有使人跌落受傷之風險。被告僱工將系爭花台拆除，致原有隔離效用完全消滅，使系爭空地鄰接道路之寬廣面均曝露於外，其行為明顯增加系爭孔洞之潛在風險，已達相當程度，足以引發犯罪結果發生之客觀危險。且依被告於偵查中提出之建物平面圖所示（見調偵卷第16之2頁），系爭房屋之外緣原始就有花台之設置，被告未依相關法規申請許可，僱工拆除，其前行為具有義務違反性。再者，被告拆除系爭花台之目的，是為了將系爭空地作為停車空間使用乙情，此由被告所供：仲介帶我看房時，為了推銷才把我帶到外面空地（指系爭空地），說這塊我們可以使用；…（系爭孔洞前方平常作何使用？）停放車輛；…（何人使用？）租房子時每個1樓房子前面都有一塊空地，都是慣性使用；…（請勿停車之立牌及鐵鍊是你的嗎？）因為我們就近使用；…是經過房東同意我們才打掉，後來做停車使用，那邊不好停車，每戶都說那邊慣性使用等語（見原審卷第164頁反面、偵卷第20頁反面、調偵卷第64頁），並徵諸證人蕭錦綢所證：（簽約當時被告有提到他會使用系爭空地？）有，所以才會約定剷除（系爭花台）的事情；證人黃人鸞所證：（當時系爭空地有停車嗎？）有，那個位置很小，這台車子是水果店（指被告當時經營銷售有機食品之店面）的；證人即社區主委劉丹復所證：（系爭空地是被告做停車使用？）是做停車使用等語（見原審卷第143頁、調偵卷第45頁、第88頁），至為灼然。系爭空地緊鄰於房屋，二者合為整體，當時均由被告管領使用，則對於其安全之維護及第三人信賴之保障，自應由被告承擔。故於被告僱工拆除系爭花台，將系爭空地納入其管領範圍，作為停車使用，因而增加使人在系爭孔洞跌落受傷危險之具體情況下，揆諸上揭論述，無論是基於「危險前行為」或「場所控制者」之理由，被告均具有監督類型之保證人地位。

3、被告有防止結果發生之可能及其過失之認定：

(1)被告除僱工拆除系爭花台之外，並與出租人蕭錦綢於租約中約定在系爭孔洞上方施作上蓋，且被告並已實際委由蔡懷文僱工進行施作，惟因管理員張錦綱以違反建築法規為由出面阻止而作罷等情，已據證人蔡懷文於檢察事務官詢問及原審審理時、及證人蕭錦綢、張錦綱於原審審理時證述明確（見調偵卷第87頁反面、原審卷第141頁反面至142頁、146頁反面至149頁）。查系爭房屋所在之公寓大廈，為地上6層、地下3層之建築物，地下3層設置2座直通樓梯通達避難層，而系爭孔洞為逃生口，係原核准直通樓梯設置範圍，依建築法第73條第2項規定及建築技術規則建築設計施工編第95條規定，未經許可，不得擅自封閉或為相關阻隔設施乙情，有臺北市建築管理工程處105年1月20日北市都建使字第10565651400號函及所附相關法規、使用執照平面圖在卷可稽（見本院卷第94至98頁）。被告依上開租約之約定，僅承擔施作上蓋之義務而已，被告亦已實際開始履行，惟因有違反建築法規之虞，遭管理員張錦綱阻止，無從完成。此外，被告未以契約條款或在事實上承擔其他替代性之作為義務，然縱令尚難認定被告具有上述保護類型之保證人地位（自願承擔保護義務），仍無礙其基於「危險前行為」及「場所控制者」之理由，成立監督類型之保證人地位之認定。而管理員張錦綱之出面阻止，固堪認定被告當時不能或難以施作上蓋及其他封閉或阻隔性之設施，作為消滅系爭孔洞所生侵害法益危險之方法，但衡情仍有諸多方法，例如在系爭孔洞外面附近設置警示燈、交通錐、矮柵等合法之相當安全防護措施，以排除危險。故被告對於本件構成要件結果之發生，洵有防止之可能。

(2)被告承租系爭房屋經營銷售有機食品，而系爭空地緊鄰於該對外公開營業之房屋，二者合為整體，當時均由被告管領使用，則對於其安全之維護及第三人信賴之保障，自應由被告承擔，已如前述。故於法秩序之下，被告顯有注意防範危險發生之義務。尤其依被告自己於偵查中提出之現場照片所示（見調偵卷第8至10頁），系爭房屋大門雖然不是設在系爭空地之內側，而在轉角另一側，惟系爭空地於拆除原有花台之後，屋前為平坦地面，內側有狀似門扇之大片玻璃窗，兼以設有屋簷，橫懸大片廣告布條，依建物外觀情形，倘非仔細辨識，確實極易使人認為該屋之門扇設在系爭空地內側。特別是在光線不足之夜間，且系爭空地停放汽車之情形下（參考照片見調偵卷第10頁），洵與一般社會上常見在門前停車之外觀幾無不同，則對於不熟悉現場環境之第三人而言，倘欲進入屋內，衡情度理，直覺上就是沿汽車與壁面間之空隙進入。被告為具備正常智識程度之成年人，對於上情，豈容一概諉為不知？而依當時具體情況，復無不能注意之情事。甚且，被告於租約中除了約定拆除系爭花台之外，並特別約明由承租人在系爭孔洞上方施作上蓋，亦見前述，堪認其自始認識於拆除系爭花台之後，因全無隔離設施，恐有增加使人不慎在系爭孔洞跌落受傷之危險；此徵被告自己於檢察事務官詢問時供明：我在簽約時有跟房東（指蕭錦綢）說這個洞（指系爭孔洞）可能有危險，要求房東維護，房東就請我們裝潢時作維護，他再出錢；（該處有洞口，不是很危險？）我覺得有危險等語（見調偵卷第64頁正、反面），更無疑義，足見其亦已預見危險發生之可能性，更無不能注意可言。再者，被告最初於103年6月30日警詢時供稱：（系爭孔洞平常是否有設置警告標誌？）有放一個紅色三角錐，而且上方還裝設冷氣主機等語（見偵卷第20頁反面），就當時的安全防護設施，僅僅提到三角錐1個而已。嗣於103年11月14日檢察事務官詢問時則供稱：（目前該處是否有防護措施？）有2個黃色的錐體，可能是告訴人提告後放的等語（見調偵卷第64頁），亦僅提及錐體2個，且是事後才放置。參以被告自己提出之照片顯示（見調偵卷第8至10頁），案發現場系爭孔洞附近雖放置1個交通椎，但或緊貼於牆壁擱置、或橫倒在地，顯然只在虛應了事；另部分照片中雖出現腳踏車、廣告旗竿，均是緊貼牆面停放、擺設，明顯沒有任何警示或隔離之效果。故被告當時經管理員張錦綱阻止施作上蓋後，即置之不管，而未為其他相當之安全防護措施乙節，至屬明確。從而，被告應負注意義務、能注意、而未為注意，復無證據足認傷害結果之發生，未違反被告之本意，故被告應負過失之責。

4、相當因果關係及與積極作為等價性之認定：倘若被告踐行法律上所期待之積極作為義務，亦即為相當之安全防護措施，則本件告訴人傷害之結果，衡情當不致發生，或僅生較輕微之結果，故被告之不作為，與構成要件該當結果間，具有相當因果關係，至為灼然。又被告之過失不作為，違反規範情節重大，從法益保護之觀點加以審視，其與積極行為之危害性及不法性，具有等價性，亦無疑義。

(三)被告及辯護人所辯不足採之理由：

1、依被告於偵查中提出之建物平面圖所示，系爭房屋之外緣原始就有花台之設置，已如前述。被告辯稱系爭花台非屬公寓大廈之原始設計云云，核與卷內證據不合。又依被告提出之照片顯示，案發現場放置交通錐、腳踏車、廣告旗竿，明顯沒有任何警示或隔離之效果，亦見前述。所辯其當時有放置旗竿、腳踏車、交通錐云云，縱令不假，不足採為有利之論據。至於現場所停放汽車之車尾、安裝於牆壁上之冷氣或抽風機主機，更非屬安全防護措施，衡情亦無警示或隔離效用，不能作為卸責之理由。

2、被告無論是基於「危險前行為」或「場所控制者」之理由，均具有監督類型之保證人地位，業經論述如前。至於辯護人所稱系爭孔洞是否為公共設施、其法定管理義務人為何人、除花台之外有無其他原始防護措施等節，均與上述保證人地位之成立要件無涉，洵難撼動本院本於上揭事證所為之認定，亦不能憑以脫免被告之防止危險發生之保證人地位及注意義務。

3、系爭花台雖非屬完全密閉式，惟依其實際設置情況，亦即設於系爭空地之外側邊緣，水泥磚造，主結構約有樓梯2至3階之高度，其上栽種多株植物，高度幾達房屋屋簷，與其左側之階梯合圍系爭空地，僅留中間狹窄通道，仍然具有隔離內、外之效用乙節，已如前述。被告將該花台拆除，當然增加系爭孔洞之潛在風險。辯護人徒以該花台無法完全阻隔他人進入，意謂不論被告是否拆除，不生任何影響，而未導致危險發生云云，難認可採。

4、本件案發當時為夜間、現場無充足照明、有停放汽車等情，為被告自始至終所不爭執，且為辯護人所肯認。而依當時現場建物外觀情形，倘非仔細辨識，確實極易使人認為該店面之出入門扇設在系爭空地，特別是在光線不足之夜間，且系爭空地停放汽車之情形下，洵與一般社會上常見在門前停車之外觀幾無不同，則對於不熟悉現場環境之第三人而言，倘欲進入屋內，衡情度理，直覺上就是沿汽車與壁面間之空隙進入等情，亦見前述。準此，告訴人亦表明當時其是第一次前往現場、夜間、光線不足等情，則於當時主客觀條件之下，告訴人沿汽車與壁面間之空隙進入，尚難謂有何明顯重大之疏失。何況，告訴人有無過失，此充其量為民事過失相抵之問題，非但不影響被告犯罪之成立，且斟酌本件被告過失情節之程度，認亦不足以當然減輕被告之罪責。

(四)從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定。檢察官於準備程序聲請本院勘驗現場（見本院卷第66頁）、被告於審理期日表示如有必要可請當地里長到庭澄清現場原始情況云云（見本院卷第107頁），本院認相關事證已屬明確，咸無必要，為免訴訟程序無意義之延滯，均不予調查，附此敘明。

二、論罪及駁回上訴之理由：核被告所為，是犯刑法第284條第1項前段之過失傷害罪。原審以被告之犯行事證明確，適用刑法第284條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告未盡其消滅系爭孔洞所生法益侵害危險之作為義務，致告訴人受傷，所為非是，然其無前科紀錄，素行良好，否認犯行之犯罪後態度、過失情節、智識程度、生活狀況及告訴人所受傷勢等一切情狀，量處拘役50日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。經核原判決之認事用法均無違誤，所為量刑亦屬妥適。被告提起本件上訴，仍以前詞續為爭執，求為撤銷原判決，為無理由。

三、綜上，本件被告之上訴為無理由，原判決雖有誤載，理由亦有補強之處，但不影響全案情節與判決本旨，由本院逕行更正補充即可，無須撤銷改判，依法應駁回被告之上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第284條：因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。