臺灣高等法院105年度上易字第531號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第531號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

林智偉

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院104 年度易字第526 號，中華民國105 年1 月20日第一審判決（起訴案號：

臺灣宜蘭地方法院檢察署104 年度偵字第2440號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、林智偉前於民國103 年間某日，在蔣石輝位於宜蘭縣蘇澳鎮○○路000 巷00號之住處前，詢問蔣石輝是否欲出售上址門前之桂花樹，遭蔣石輝拒絕。林智偉竟意圖為自己不法之所有並基於竊盜之犯意，於104 年4 月24日21時30分許，撥打電話予不知情之陳仁彥（被訴竊盜部分，業經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第2440號不起訴處分確定），告以已經購買上開桂花樹等語，指示並委託陳仁彥另尋工人以每日新臺幣（下同）2000元之報酬協助挖掘該樹，陳仁彥遂邀約不知情之吳金發、練樹來、賴俊瀚（3 人被訴竊盜部分，均經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第2440號不起訴處分確定）為助手，由吳金發駕駛車牌號碼000- 0000 號自用小客車在新北市三芝區搭載練樹來、賴俊瀚，陳仁彥則駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，於104 年4 月25日上午某時許在國道五號蘇澳交流道會合後，共同前往宜蘭縣蘇澳鎮○○路000 巷00號前，於當日上午8 時30分許，以吳金發攜帶至現場客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而得供作兇器使用之十字鎬1 支、圓鍬3 支、鏟子1 支、鐮刀1 支，動手挖掘上開桂花樹而著手竊盜，嗣因蔣石輝之鄰居發覺有異，於同日上午11時23分許通知蔣石輝，經蔣石輝於同日中午12時趕赴現場制止並報警處理，始未得逞。嗣警於同日中午12時30分許到場，當場扣得吳金發所有之十字鎬1 支、圓鍬3 支、鏟子1 支、鐮刀1 支，而查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告林智偉於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、事實之認定上開犯罪事實，業據上訴人即被告林智偉於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人蔣石輝、證人即被告當日所僱用之工人陳仁彥、吳金發、練樹來及賴俊瀚、證人即告訴人之女婿宋森喜於警詢、偵查之證述、證人即宋森喜之姪子宋志宏於偵查中之證述相符（見偵卷第15至25、70至77、109 至113 頁），並有宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 紙、現場及工具照片12張在卷可稽（見偵卷第34至38、49至51頁），且有十字鎬1 支、圓鍬3 支、鏟子1 支、鐮刀1 支扣案足憑，足見被告前開出於任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告之加重竊盜未遂犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪之說明

㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。

㈡查本件用以行竊上開桂花樹之十字鎬1 支、圓鍬3 支、鏟子1 支、鐮刀1 支，均質地堅硬，一般作為工業用途之工具，且可供挖掘土石，顯見其客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有相當危險性之器械，而屬兇器無疑。是核被告所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款攜帶兇器竊盜未遂罪。被告利用不知情之陳仁彥、吳金發、練樹來、賴俊瀚前往上址著手竊取桂花樹，為間接正犯。

㈢被告雖已著手竊盜行為之實行，惟尚未生竊得財物之結果，即為被害人蔣石輝之鄰居發覺，通知被害人報警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

三、維持原判決及駁回上訴之理由

㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第321 條第1 項第3 款、第2 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告未經被害人之同意即逕憑己意僱工挖取他人之桂花樹，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，法治觀念淡薄，所為實不足取，所著手竊取之桂花樹價值約達3 、40萬元，且迄未與告訴人達成和解並賠償被害人之損失，惟念其犯後業已坦承犯行，又尚未得手上開桂花樹之財物，兼衡其從事農業、月收入約2 萬元、家庭經濟狀況勉持，及國中畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，復說明扣案之十字鎬1 支、圓鍬3 支、鏟子1 支、鐮刀1 支，雖係供本件犯罪所用之物，惟非屬義務沒收之物，又經證人陳仁彥、吳金發、練樹來、賴俊瀚及被告分別於偵查及原審稱係為吳金發所有，於本院審理時則說明係其贈與吳金發使用等語（見偵卷第68至77頁、原審卷第25頁及本院105 年3 月30日審判筆錄第5 頁），並無證據證明屬被告所有，本院自無從宣告沒收。

㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑及對被告為緩刑之宣告亦屬妥適。檢察官上訴略以：「本件告訴人因被告犯行，財產損失甚鉅，被告迄未賠償告訴人，原審量刑顯然過輕，請衡酌被告犯後態度、告訴人因本件犯行所受損害，另為符合比例原則之判決。」，而有違誤為由，指摘原判決不當。惟查：按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有如事實欄所載之攜帶兇器竊盜未遂之犯行，且均已審酌刑法第57條各項事由，業已如前述，被告因與被害人就和解金額差距過大，致未與被害人達成民事和解，亦未賠償告訴人損失，亦業經原判決斟酌，並無原判決未審酌之新情事，故檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第321 條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。