臺灣高等法院105年度上更(一)字第105號

附表所示之物沒收。
    事  實
一、緣張五郎、李雲皓、夏益龍（原審通緝中）、孫國洋、高暐
    傑、甄志強（由臺灣臺北地方法院檢察署通緝中）及真實姓
    名年籍不詳綽號「維多」之成年男子共七人（下稱張五郎等
    七人），相約於民國 101年7月6日凌晨前往位於臺北市○○
    區○○○路○段000○0號「小李子清粥小菜餐廳」（下稱「
    小李子清粥店」）用餐，同日凌晨 3時40分許，張五郎、李
    雲皓、甄志強及高暐傑駕駛車牌號碼0000─J8號自小客車，
    夏益龍、孫國洋及「維多」則駕駛車牌號碼0000─H6號自小
    客車分別抵達上址；恰遇王漢文與女友王鈺勻、友人李政育
    、黃慧貞及陳柏凱（下稱王漢文等五人）亦前往「小李子清
    粥店」用餐。席間，因陳柏凱已有酒意，在店內大聲喧嘩、
    嘻笑而引起張五郎等七人不滿，用餐期間張五郎等七人陸續
    進出店外騎樓抽煙，並不斷望向王漢文等五人，王漢文見狀
    恐生意外，即電聯其兄王順德到場。
二、同日凌晨 3時53分許，張五郎等七人用餐完畢先行離去時，
    適王順德亦騎乘機車攜帶其所有、平日用以切水果之長型水
    果刀一把抵達「小李子清粥店」外，並先將該水果刀放在店
    外地板上，此時，張五郎等七人見王順德竟攜水果刀到場似
    欲挑釁，遂紛紛折返「小李子清粥店」門口，店內之王漢文
    見張五郎等七人已離去，即走出店外欲迎接王順德，反而與
    張五郎等七人在門外遇見；斯時，隨身帶有具有殺傷力之捷
    克CZ廠100型9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號：00000000
    00號，下稱Ａ槍）之甄志強竟率先對空鳴槍，王漢文見狀立
    即拾起王順德攜來之水果刀防身，甄志強明知其所持有具殺
    傷力之制式手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制
    之槍砲、彈藥，未經許可不得持有，且主觀上預見持槍對人
    體之四肢部位近距離射擊，極可能造成毀敗或嚴重減損肢體
    機能，而有致他人受重傷之結果，竟仍基於持有制式手槍、
    子彈之確定故意及重傷害之不確定故意，接續對王漢文之手
    部、大腿等處及立於王漢文前方之王順德腳部射擊數槍；張
    五郎、李雲皓、夏益龍、孫國洋、高暐傑、「維多」等六人
    於甄志強鳴槍時，均已明確知悉甄志強持有手槍，惟其等均
    明知具有殺傷力之改造手槍及子彈係槍砲彈藥刀械管制條例
    所管制之槍砲、彈藥，未經許可不得持有，且均以為甄志強
    持有者係可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，
    亦均預見持槍對人體之四肢部位近距離射擊，極可能造成毀
    敗或嚴重減損肢體機能，而有致他人受重傷之結果，竟仍共
    同基於持有改造手槍、子彈之故意及與甄志強共同重傷害之
    不確定犯意聯絡，一同上前毆打王漢文、王順德，身上持有
    阿根廷製BERSA廠THU NDER 9 ULTRA COMPACTPRO型9 mm制式
    半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號，下稱Ｂ槍）之
    「維多」亦拿出Ｂ槍朝王漢文、王順德之腳部射擊，孫國洋
    （起訴書誤載為李雲皓）復奪下王漢文手持之前揭水果刀後
    ，轉身攻擊已倒地之王漢文；張五郎與夏益龍則共同基於傷
    害人身體之犯意聯絡，一同毆打陳柏凱，致陳柏凱受有雙手
    多處擦傷、瘀血之傷害（因陳柏凱已撤回告訴，此部分不另
    為不受理之諭知，詳後述）。斯時，原在「小李子清粥店」
    內之李政育見王漢文、王順德及陳柏凱紛紛遭受攻擊，遂出
    外營救，李政育先持椅子揮向張五郎、夏益龍二人欲救護陳
    柏凱，再欲上前救護王漢文時，甄志強與「維多」中之一人
    ，即轉向李政育之腳部方向射擊，幸李政育逃往騎樓躲避始
    未遭擊中（張五郎、李雲皓、孫國洋對李政育被訴殺人未遂
    罪部分，不另為無罪諭知，詳後述）。王漢文經送醫急救，
    發現受有左側大腿20公分穿刺傷併股骨骨折、左側手臂12公
    分穿刺傷及左手掌 7公分穿刺傷併橈神經受損、右手前臂穿
    刺傷之傷害（體內並取出制式彈頭一顆，即編號V1）；王順
    德則受有頭皮挫傷、左上排正門牙、副門牙斷裂、左臉頰挫
    傷之傷害。嗣經警循線於101年7月27日中午12時50分許，在
    臺北市○○區○段000號（起訴書誤載為185號）之「蒲園飯
    店」1080室房間天花板通風口處，扣得上開制式手槍二支及
    剩餘之子彈三顆，並在「小李子清粥店」外尋得已擊發之彈
    頭碎片及彈殼共二十顆，始查悉上情。
三、案經王漢文、王順德訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺
    灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
    理  由
甲、有罪部分
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖
    不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於
    審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作
    成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或
    辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之
    情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同
    意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
    本件檢察官、上訴人即被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐
    傑及其等之選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被
    告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭
    執，且同意作為證據（見本院卷㈠第235 頁），經本院審酌
    該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為
    本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有
    證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並
    無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4
    規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
    訊據被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑四人對與甄志強
    、「維多」、夏益龍等人在於上開時、地有傷害告訴人王漢
    文、王順德、陳柏凱及李政育乙情均坦承不諱，惟均矢口否
    認有何重傷害或殺人未遂及共同持有槍、彈犯行，被告張五
    郎辯稱：我只有毆打王順德，並沒有殺害王漢文、王順德、
    李政育之意，並不知道甄志強、「維多」當天持有槍、彈，
    也不知道是誰開槍，我沒有說過「打給他死」，也沒聽到有
    人說「你沒有被槍開過」云云；被告李雲皓辯稱：當時我不
    知道是誰開槍的，也沒有看到槍是對著誰開，我只有徒手打
    一個人，沒有殺害王漢文、王順德、李政育之意，他們持槍
    與我無關云云；被告孫國洋則辯稱：是我奪下對方手上的水
    果刀，奪下刀後我有劃到王漢文，但我不知道是誰持槍，我
    當時打了兩個人，但我沒有要殺害王漢文、王順德、李政育
    的意思云云；被告高暐傑則以：我只有拉扯其中一個人的手
    ，他有受傷，但我沒有打到他，我是試圖想要搶下他手上的
    刀，我沒有殺人之意思，也不知道是誰持槍，也沒有看到有
    人中槍云云。被告四人雖否認上情，惟本院依憑下列證據認
    定本案情節如下：
（一）被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑及同案被告夏益龍
      、甄志強與「維多」，於101年7月6日凌晨3時40分許，在
      「小李子清粥店」用餐時，因帶有酒意之陳柏凱在店內喧
      嘩而引起其等不滿，王漢文恐生意外，遂電聯其兄王順德
      到場；同日凌晨 3時53分許，被告張五郎等七人離去時，
      適王順德攜帶水果刀前來，被告張五郎等七人見王順德攜
      水果刀到場似欲挑釁，遂紛紛折返「小李子清粥店」外，
      而王漢文走出店外欲迎接王順德時，反與被告張五郎等七
      人在門外遇見，斯時，隨身帶有具有殺傷力Ａ槍之甄志強
      竟率先對空鳴槍，王漢文見狀立即拾起王順德攜來之水果
      刀防身，甄志強竟接續對王漢文之手部、大腿等處及立於
      王漢文前方之王順德腳部射擊數槍；被告張五郎、李雲皓
      、夏益龍、孫國洋、高暐傑、「維多」等六人於同案被告
      甄志強鳴槍後，仍一同上前毆打王漢文、王順德，孫國洋
      並趁機奪下王漢文手持之水果刀，轉身攻擊已倒地之王漢
      文；被告張五郎與夏益龍復共同毆打陳柏凱，致陳柏凱受
      有雙手多處擦傷、瘀血之傷害；在「小李子清粥店」內之
      李政育見王漢文、王順德及陳柏凱紛紛遭受攻擊，即先持
      椅子揮向張五郎、夏益龍二人救護陳柏凱，再欲上前救護
      王漢文時，甄志強與「維多」，竟持Ａ槍、Ｂ槍對李政育
      之腳部射擊，幸李政育逃往騎樓躲避始未遭擊中；王漢文
      經送醫急救，發現受有左側大腿20公分穿刺傷併股骨骨折
      、左側手臂12公分穿刺傷及左手掌 7公分穿刺傷併橈神經
      受損、右手前臂穿刺傷之傷害；王順德則受有頭皮挫傷、
      左上排正門牙、副門牙斷裂、左臉頰挫傷之傷害乙情，業
      據證人即告訴人王漢文於警詢及偵訊時證述綦詳（見 101
      年度偵字第15780 號卷【下稱偵查卷㈠】第52頁至第54頁
      、第316頁至第322頁），核與證人即告訴人王順德、李政
      育於警詢、偵訊時及證人即告訴人陳柏凱於警詢中之證述
      之情節大致相符（見偵查卷㈠第71頁至第72頁、第76頁至
      第77頁、第319頁至第320頁、第55頁至第59頁、第61頁、
      第63頁至第67頁），並有國立臺灣大學醫學院附設醫院診
      斷證明書（見偵查卷㈠第113頁、第327頁）、該院102年7
      月31日校附醫秘字第1020902547號函暨病歷資料（見原審
      卷㈡第22頁至第248 頁）、監視錄影擷取畫面（見偵查卷
      ㈠第96頁至第108 頁）、臺北市政府警察局槍枝初步檢視
      報告表及照片（見偵查卷㈠第346頁至第357頁、第361 頁
      ）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）於 101
      年9月17日出具之刑鑑字第1010087810 號鑑定書及照片（
      見偵查卷㈠第347頁至第353頁）、刑事警察局於 101年11
      月19日出具之刑醫字第1010154503號、第0000000000號鑑
      定書、101年12月5日出具之刑醫字第1010154495號、第00
      00000000號鑑定書（見偵查卷㈠第363頁、第370頁至第37
      1頁、第378頁、第385頁）、臺北市政府警察局於103年 7
      月25日出具之北市警鑑字第10332387400 號函及附件（見
      原審卷㈡第202頁至第207頁）、臺北市政府警察局刑事鑑
      識中心「本局大安分局轄內王漢文遭槍擊案現場堪察報告
      」、臺北市政府警察局刑事鑑識中心「臺北市政府警察局
      大安分局轄內王漢文遭槍擊案現場堪察照片簿一」等存卷
      可稽，復有如附表所示之Ａ槍及Ｂ槍共二枝、子彈三顆與
      自王漢文體內取出之制式彈頭一顆、在場遺留已擊發之彈
      頭碎片及彈殼共二十顆等扣案為證，此部分事實首堪認定
      。
（二）本件扣案之Ａ槍、Ｂ槍共二把手槍及子彈三顆、現場已擊
      發之彈頭碎片與彈殼、在告訴人王漢文體內取出之彈頭等
      ，經送請刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電
      解腐蝕法、比對顯微鏡法等方式鑑定結果：
  １．⑴「送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，即Ａ槍
         ），認係口徑9 mm制式半自動手槍，為捷克CZ廠100型
        ，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍管及
        滑套上具C3628字樣，槍身上具L3488字樣，槍管內具陸
        條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子
        彈使用，認具殺傷力」；
      ⑵「送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，即Ｂ槍
        ），認係口徑9mm制式半自動手槍，認係為阿根廷製BER
        SA廠THUNDER 9 UNTRA COMPACT PRO型，槍號為 968595
        ，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發
        同口徑制式子彈使用，認具殺傷力」，
      有刑事警察局於101年9月17日出具之刑鑑字第0000000000
      號鑑定書及照片在卷可參（見偵查卷㈠第339頁至第340-1
      頁）。
  ２．「送鑑未經試射之子彈三顆（本局刑鑑字第1010087810號
      鑑定結果五、六、八），均經試射，均可擊發，認具殺傷
      力」等情，亦有該局於104年3月16日出具之刑鑑字第1040
      014265號函在卷為憑（見原審卷㈢第360 頁）。
  ３．「①送鑑彈殼一顆（編號1），認係已擊發之口徑 9mm（9
          ×19mm）制式彈殼；
        ②送鑑彈殼一顆（編號2），認係已擊發之口徑 9mm（9
          ×19mm）制式彈殼；
        ③送鑑彈殼一顆（編號3），認係已擊發之口徑 9mm（9
          ×19mm）制式彈殼；
        ④送鑑彈頭碎片一片（實為二片，編號4 ），認均係彈
          頭鉛心；
        ⑤送鑑子彈一顆（編號5），認係口徑9mm制式子彈；
        ⑥送鑑子彈一顆（編號6），認係口徑9mm制式子彈；
        ⑦送鑑彈頭碎片一片（實為二片，編號7 ），認均係已
          擊發撞擊變形之制式銅包衣，分別剩一條及四條右旋
          來復線；
        ⑧送鑑子彈一顆（編號8），認係口徑9mm制式子彈；
        ⑨送鑑彈殼一顆（編號9），認係已擊發之口徑 9mm（9
          ×19mm）制式彈殼；
        ⑩送鑑彈頭碎片一片（編號10），認係已擊發撞擊變形
          之制式銅包衣，其上剩二條右旋來復線；
        ⑪送鑑彈殼一顆（編號11），認係已擊發之口徑9mm（9
          ×19mm）制式彈殼；
        ⑫送鑑彈殼一顆（編號12），認係已擊發之口徑9mm（9
          ×19mm）制式彈殼；
        ⑬送鑑彈殼一顆（編號13），認係已擊發之口徑9mm（9
          ×19mm）制式彈殼；
        ⑭送鑑彈殼一顆（編號14），認係已擊發之口徑9mm（9
          ×19mm）制式彈殼；
        ⑮送鑑彈殼一顆（編號15），認係已擊發之口徑9mm（9
          ×19mm）制式彈殼；
        ⑯送鑑彈殼一顆（編號16），認係已擊發之口徑9mm（9
          ×19mm）制式彈殼；
        ⑰送鑑彈殼一顆（編號17），認係已擊發之口徑9mm（9
          ×19mm）制式彈殼；
        ⑱送鑑彈頭碎片一片（編號18），認係已擊發撞擊變形
          之制式銅包衣，其上剩三條右旋來復線；
        ⑲送鑑彈殼一顆（編號19），認係已擊發之口徑9mm（9
          ×19mm）制式彈殼；
        ⑳送鑑彈殼一顆（編號22），認係已擊發之口徑9mm（9
          ×19mm）制式彈殼；
        ㉑送鑑彈頭碎片一片（編號27），認係彈頭鉛心；
        ㉒送鑑彈頭碎片一片（編號52），認係彈頭鉛心；
        ㉓送鑑彈頭碎片一片（編號53），認係已擊發撞擊變形
          之制式銅包衣，其上剩二條右旋來復線；
        ㉔送鑑彈頭碎片一片（編號54），認係彈頭鉛心；
        ㉕送鑑彈頭碎片一片（編號61），認係已擊發撞擊變形
          之制式銅包衣彈頭，其上剩三條右旋來復線；
        ㉖送鑑彈頭碎片一片（編號62），認係彈頭鉛心；
        ㉗送鑑彈頭碎片一片（編號63），認係彈頭鉛心；
        ㉘送鑑彈頭碎片一片（編號67），認係彈頭銅包衣碎片
          ，其上未發現有足資比對之特徵紋痕，無法比對；
        ㉙送鑑彈頭碎片一片（編號6-1 ），認係已擊發撞擊變
          形之制式銅包衣，其上剩二條右旋來復線；
        ㉚送鑑彈殼一顆（編號89），認係已擊發之口徑9mm（9
          ×19mm）制式彈殼；
        ㉛送鑑彈頭一顆（編號V1）【自告訴人王漢文體內取出
          】，認係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈頭之銅
          包衣，其上具六條右旋來復線。
      比對結果：
      ⑴「送鑑彈頭碎片六顆（編號6-1 、7、10、18、53、61）
        及彈頭一顆（編號V1），經比對結果，其彈頭來復線特
        徵紋痕不足，無法確認是否係由同一槍枝所擊發」；
      ⑵「送鑑彈殼十四顆（編號 1~3、9、11~17、19、22、89
        ）比對結果如下：
        ①十顆（編號1、3、9、12~15、17、22、89），其彈殼
          彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝（Ａ槍）所
          擊發；
        ②四顆（編號 2、11、16、19），其彈殼彈底特徵紋痕
          相吻合，惟與前述十顆之彈殼彈底特徵紋痕不相吻合
          ，認均係由另一槍枝（Ｂ槍）所擊發」，
      亦有該局於101年9月17日出具之刑鑑字第1010087810號鑑
      定書在卷可佐（見偵查卷㈠第347頁至第353頁）。
      足見扣案之Ａ槍、Ｂ槍、未擊發之子彈三顆及其他在現場
      發現之彈殼、彈頭等在及告訴人王漢文體內取出之子彈，
      均屬具有殺傷力之制式手槍及子彈無疑，且Ａ槍、Ｂ槍均
      確曾被人在現場擊發無誤。
（三）本件肢體衝突起始於同案被告甄志強率先持Ａ槍對空鳴槍
      後，接續開槍，其餘在場人亦同時共同攻擊告訴人王漢文
      、王順德之行為：
  １．按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，
      為直接故意（確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，
      預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（不
      確定故意），二者雖均為故意犯罪之責任條件，因其態樣
      並不相同，故刑法第13條第1項、第2項分別予以規定，以
      示區別。是刑法所指之故意，非僅有直接故意一端。而行
      為人之犯罪故意，固屬個人內在之心理狀態，若有犯罪結
      果之發生，該結果固係重要之判斷依據，然非以此為限，
      應參酌行為人之外在表徵及其行為之前與行為之際各外在
      情狀，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實。尤其在行為
      人係複數之情況下，倘於事前或事中預見其結果，猶出於
      明示或默示之犯意聯絡，分工合作，各參與部分行為之實
      行，即應就犯罪之全部，共同負責，不能割裂，僅就參與
      者自己實際之部分作為予以各別評價。換言之，數行為人
      基於對被害人為攻擊行為之犯意聯絡，於分擔攻擊被害人
      身體行為實行之前或行為之際，若在主觀上已預見自己或
      共同正犯可能之攻擊行為有足以發生被害人受重傷害之危
      險性存在，卻仍執意為之，或容認、默許共同正犯為之而
      不違背其本意者，則均屬重傷害故意之範疇。
  ２．經查，被告張五郎等七人原均用餐完畢離開「小李子清粥
      店」，同案被告甄志強在門外適見王順德帶水果刀前來、
      王漢文走出店外迎接王順德，甄志強即先手持Ａ槍往上舉
      對空鳴槍乙情，已據證人王順德、王漢文分別於警詢及偵
      訊時證述綦詳，被告高暐傑亦供稱：我看到甄志強手上有
      拿黑色應該是槍的東西，手往上舉，就聽到開槍的砰砰槍
      聲等語（見偵查卷㈠第252 頁），其餘在場之被告張五郎
      、李雲皓、孫國洋亦均陳稱在場確實有聽到槍聲（見偵查
      卷㈠第31頁正反面、第39頁、第21頁），且警方在案發現
      場亦確實發現有Ａ槍擊發後所留下之彈殼（即上開編號 1
      、3、9、12~15、17、22、89），有刑事警察局於101年11
      月30日出具之刑鑑字第1010160128號函在卷可憑（見偵查
      卷㈠第361 頁），是被告張五郎等七人與告訴人王漢文等
      五人所發生肢體衝突之引爆點係同案被告甄志強對空擊發
      Ａ槍之事實，堪以認定。
  ３．同案被告甄志強所持之Ａ槍、子彈均具殺傷力，業如前述
      ，相較於徒手毆打或以其他刀械等兇器所可能造成人體之
      傷害，持槍近距離朝人之四肢射擊，極有可能導致人體之
      肢體機能毀敗或嚴重減損等有重大不治或難治之傷害，且
      為一般人所能預見，此乃眾所周知之事實，甄志強既係智
      識能力正常之成年人，對於上情自有所認識，況其對所持
      有之槍、彈具有殺傷力本已知曉，其先持Ａ槍對空鳴槍後
      ，猶近距離持具殺傷力之Ａ槍朝王漢文、王順德之手部、
      腿部等肢體部位射擊，有數發命中告訴人王漢文之左腿、
      股骨，雖王順德倖未受有槍傷，難執此認其無此認識。足
      認同案被告甄志強於開槍時確有重傷害王漢文、王順德之
      不確定故意之主觀犯意至為明灼。
  ４．被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑等四人自始均辯稱
      其等在事前並不知道甄志強或「維多」有帶槍，其等於「
      小李子清粥店」用餐時，並無任何在場人或店家方面曾見
      到甄志強或「維多」拿出槍枝等情，而證人即同案被告夏
      益龍於警詢及偵訊時就此部分係陳稱：我在案發現場沒看
      到是誰拿槍，事後聽李雲皓說是「小黑」（即甄志強）及
      「維多」開槍的，在「小李子清粥店」時也沒有看到甄志
      強把槍拿出來等語（見偵查卷㈠第10頁、第239 頁），且
      其等均已表示當天雖然在「小李子清粥店」用餐時曾與告
      訴人王漢文等五人互看不順眼，但被告張五郎等七人其實
      已用餐完畢離開「小李子清粥店」，事後的衝突是在店外
      的突發狀況，此部分亦為王漢文、王順德、陳柏凱、李政
      育等人所不否認，雖王漢文曾於警詢時陳稱被告張五郎等
      七人中之一名男子，在用餐時，曾用手比出槍的手勢並稱
      「你是沒有被開槍過」（見偵查卷㈠第52頁反面），惟王
      漢文當下並未實際看到槍枝，是檢察官並未提出足夠證據
      證明被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑事前對甄志強
      及「維多」持有槍枝乙事均知情，故被告張五郎、李雲皓
      、孫國洋、高暐傑等四人此部分之辯詞尚非不可採信。
  ５．惟按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有
      意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，
      不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行
      為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論
      之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主
      觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人
      時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3 項
      原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所
      犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯重於犯人所知
      者，從其所知」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理
      所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事
      實上所為係構成要件不同之他罪時，揆之前揭「所犯輕於
      犯人所知者，從其所犯」之法理，自應適用行為人主觀上
      所認識之該罪論處。換言之，亦即犯罪須主觀上對於犯罪
      事實有所認識，而仍實行客觀事實，主觀意思與客觀事實
      一致，始足構成。如主觀意思與客觀事實不一致，所犯輕
      於所知情形者，因主觀上欠缺重罪認識之故意，僅能以輕
      罪論斷（最高法院98年度台上字第598 號判決意旨參照）
      。
  ６．發生衝突時，人在「小李子清粥店」外之王漢文、王順德
      二人因均身陷其中，對於如何發生之客觀情況並不清楚，
      而證人即人尚在「小李子清粥店」內用餐之李政育於警詢
      時就此部分證稱：王順德剛好在對方買單後約二至三分鐘
      就到「小李子清粥店」，王漢文就到門口接他哥哥，一轉
      眼我就看到對方一個男子拿著槍過來到店門口前開槍，同
      時間對方的其他人也一起衝過來，之後就看到有人開了應
      該是三槍等語（見偵查卷㈠第57頁）。復經原審當庭勘驗
      案發現場之路邊監視錄影畫面，清楚顯示：「甄志強手持
      槍，行進間舉起手槍往王順德方向射擊，張五郎、夏益龍
      、孫國洋、Ａ男（按：應係高暐傑）、Ｂ男（手持一支手
      槍，按：即「維多」）跟在甄志強後面，甄志強走到王順
      德身旁，接著舉起手槍往畫面左側追去並離開畫面，張五
      郎、孫國洋、夏益龍、Ａ男、Ｂ男及後來跟上之李雲皓則
      圍過去毆打王順德」乙情，有原審勘驗筆錄及自監視器翻
      拍之現場照片六張在卷可稽（勘驗筆錄見原審卷㈠第 151
      頁反面至第152頁，照片見同卷第154頁至第156 頁）。衡
      情，被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑及同案被告夏
      益龍、「維多」，於甄志強持槍警告鳴槍時均已知甄志強
      有槍，當甄志強接續對王漢文、王順德開槍射擊，「維多
      」亦拿出Ａ槍接續對王漢文、王順德攻擊時，其等猶配合
      甄志強及「維多」之動作而全部上前，或徒手對告訴人王
      漢文、王順德等人毆擊或以腳踢方式攻擊，被告孫國洋復
      奪下原本由王漢文手持之水果刀轉對王漢文揮擊成傷，此
      情亦為被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑等四人於本
      院審理時所不否認（見本院卷㈠第173頁至第174頁，本院
      卷㈡第33頁、第51頁反面），被告張五郎、李雲皓、孫國
      洋、高暐傑等人對同案被告甄志強及「維多」所持之槍枝
      究竟係制式手槍，抑或係可發射金屬或子彈具殺傷力之改
      造手槍乙情，依客觀常情並不能單憑槍聲即可判斷，況當
      時係突發狀況，因改造手槍同樣係具有殺傷力之槍枝，僅
      威力及穩定性不如制式手槍，故被告張五郎、李雲皓、孫
      國洋、高暐傑等人依上開「所犯重於所知，從其所知」之
      法理說明，其等雖不知甄志強及「維多」所持有之Ａ槍、
      Ｂ槍均係制式手槍，但對甄志強及「維多」所持有之槍枝
      係具殺傷力之改造手槍乙情自應有所認識，其等見甄志強
      持槍射擊後猶配合對王漢文、王順德下手毆打，自應就認
      識甄志強、「維多」持有改造手槍的行為共負其責；且被
      告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑與未到案之夏益龍、
      甄志強及「維多」，對於持具殺傷力之改造槍枝近距離朝
      包括四肢在內之人體射擊，自亦有所認識，極有可能導致
      人體之肢體機能毀敗或嚴重減損等有重大不治或難治之傷
      害，且為一般人所能預見，此乃眾所周知之事實，被告張
      五郎等人均係智識能力正常之成年人，對於上情亦有所認
      識，其等於事中在甄志強持槍射擊之同時，容認且配合上
      前對王漢文、王順德為傷害行為，則是認其等於斯時起，
      與甄志強、「維多」有重傷害之不確定故意之犯意聯絡無
      訛。
（四）起訴書認同案被告甄志強、「維多」等二人，有殺人之不
      確定故意，主要係依據王漢文於警詢時指稱：有兩名男子
      持槍，其中一男子對空鳴槍，…後來均對我「亂開槍」，
      導致我左大腿中彈受傷，…，很近直接「亂射」，還有對
      李政育及王順德開槍，而且張五郎在我倒地前曾說「打給
      他死」；告訴人李政育證述：本來對著王漢文開槍之人（
      即甄志強及「維多」），遂轉身朝我射擊，本來是朝我的
      「腳」射，後來又往我的「頭」開槍，但都沒有射中；王
      順德證述：對方衝過來第一個就拿一把槍指著我，而且先
      對我開了一槍，但沒打到我；陳柏凱證稱：我看到開槍的
      人，以步行之方式，往王漢文之方向，邊走邊開槍，看到
      他開三至四槍等語之證言，惟依據現場勘察報告及照片所
      示：現場共採獲彈殼十三枚、彈孔十個，彈著點高度最高
      140 公分、次為135公分、112公分，餘七個彈孔分別在95
      公分至35公分間（見現場勘察報告第5 頁、第46頁，現場
      勘察照片第73頁至第98頁），大部分彈著高度約略集中在
      人體腳部以下，而不及於人體頭部之高度，且依醫院病歷
      及消防局救護紀錄表所載：王漢文所受之二處槍傷，主要
      集中在左大腿部位（見原審卷㈡第150頁、第194頁），則
      上揭告訴人等所為「亂射」、「對頭開槍」之說，與現場
      彈著跡證不相吻合。尤以，本件事發突然，彼此間原無重
      大仇隙，被告張五郎等七人係見王順德攜持刀械前來，始
      折返現場，且甄志強對王漢文開槍前，尚先「對空鳴槍」
      ，意在警告，衡諸嗣後射擊彈著點集中在人體下半身，並
      非要害部位，業見前述，則被告張五郎、李雲皓、孫國洋
      、高暐傑四人事發時聽聞槍聲後之配合行為，顯與持槍、
      射擊之甄志強、「維多」二人，確係基於重傷害之不確定
      故意之的「默示合致」所為。又被告張五郎、李雲皓、孫
      國洋、高暐傑等人及李政育雖均能明確確認開第一槍的人
      係持Ａ槍之甄志強，惟案發後，依前述（二）之３所載之
      鑑定及比對結果，「小李子清粥店」外現場確實遺留有已
      擊發之Ａ槍、Ｂ槍彈殼、彈頭碎片等Ａ槍及Ｂ槍曾在該處
      射擊之跡證，且Ａ槍至少擊發十顆、Ｂ槍至少擊發四顆子
      彈，尚有無從確認係由Ａ槍或Ｂ槍射擊之彈頭碎片，可認
      甄志強及「維多」均有在現場開槍，但已無法分辨究竟各
      槍是由誰擊發，惟其等均應對上開行為共負其責。
（五）至於起訴書認扣除被告張五郎、李雲皓及夏益龍外之一人
      ，曾在場向告訴人王漢文等人表示「你沒有被開槍過」等
      語，足認被告張五郎等人自始明知有槍且有殺人犯意部分
      ─
  １．王漢文固曾於警詢及偵訊時指稱：在「小李子清粥店」時
      ，對方經過我餐桌的其中一位有用手跟我比出槍的手勢，
      並以嘴形小聲說「你是沒有被開過？」（見偵查卷㈠第52
      頁反面、第53頁、第317頁），惟被告張五郎、李雲皓、
      孫國洋、高暐傑等人均否認有說過此話，亦沒聽到有人在
      場說這句話。而王漢文以證人身分具結後於偵訊中經檢察
      官提示被告張五郎的照片時，已明確證稱：這個人就是我
      說年紀比較大的，但「你沒有被開槍過」不是他講的等語
      （見偵查卷㈠第317 頁），其於原審審理時則證稱：「（
      問：你打電話給王順德之前，有無被告對你說『你沒有被
      槍開過』？）當下對方走出來，可能有互看，有沒有講這
      樣的話，我現在不確定，我在警察局只是有人用這樣的嘴
      型說，我也不記得是誰說的」等語（見原審卷㈠第211 頁
      正反面）。是以，縱使除被告張五郎、李雲皓、夏益龍外
      之其餘四人中之一人曾以嘴型對王漢文稱「你沒有被槍開
      過」，被告孫國洋、高暐傑亦否認為其等所為，且此為嘴
      型並非聲音，該人是否確有如此表示，因甄志強、「維多
      」均未到案，現階段亦無法求證，王漢文亦已不能指認，
      另方面其他在場人並未有人聽到某人有對王漢文為上開表
      示，故尚難認定被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑等
      人在發生衝突前即知道同行中有人持槍，且同行人曾對王
      漢文等人表示「你沒有被開過」之警告言詞。
  ２．再者，被告張五郎自始否認發生衝突後有對告訴人王漢文
      等四人揚言「打給他死」，而證人王漢文於原審及本院前
      審審理時明確證稱：我不記得有沒有人持槍，也不記得誰
      對我開槍，我沒有印象張五郎有衝過來對我動手，我也不
      確定有沒有人說過「你沒有被槍開過」、「打給他死」，
      我出院後，李政育和他老婆、我女友、王順德來看我，我
      們幾人有討論當時的情形，因為我是受傷的人，我被送到
      醫院，我不了解案情，是討論之後我才知道的等語（見原
      審卷㈠第210頁至第212頁及本院前審卷㈡第123頁至第124
      頁）；證人李政育於原審及本院前審審理時則證稱：我不
      確定我有聽到「你沒有被槍開過」這句話，可能有人對我
      開槍，但也可能沒有，在發生事情後我去看王漢文時有討
      論這個狀況，王順德、王鈺勻提到這個狀況，他們的角度
      有看到，我自己是沒有看到，我就把這個事情跟檢察官說
      等語（見原審卷㈠第224頁，本院前審卷㈡第127頁反面）
      ；證人陳柏凱於原審及本院前審審理時證稱：我不太清楚
      我在警詢所言是否實在，我沒有印象有人對王漢文開槍及
      講說要給他死，這算是半捏造出來的，想讓事情嚴重一點
      ，原本是沒有這個事情等語云云（見原審卷㈠第219 頁反
      面，本院前審卷㈡第186 頁反面）；證人王順德於原審及
      本院前審審理時則證述：我沒有目睹王漢文如何受傷，拿
      槍的人對空鳴槍，我當時跟人拉扯，我躺在地上後就不知
      道發生什麼事情，張五郎把我扭住，他就沒離開過現場，
      他沒有說打給他死，只有說再打再打等語（見原審卷㈠第
      216頁，本院前審卷㈡第125頁反面）；證人王鈺勻於偵訊
      及原審審理時證稱：現場有二個人開槍，對王漢文開槍的
      人是穿黑衣服，他們之中只有二個人的年紀比較大，但他
      們二人是過來抓陳柏凱，其他人去攻擊王漢文，當時李政
      育有自衛拿椅子打抓陳柏凱的二人，有四個人去攻擊陳柏
      凱等語（見偵查卷㈠第321頁，原審卷㈠第226頁反面至第
      228 頁反面）。即並無告訴人方面之人在場時曾見聞被告
      張五郎有持槍或持刀猛力攻擊王漢文、王順德，或明確指
      示其他同行之李雲皓、孫國洋、高暐傑、夏益龍、甄志強
      及「維多」要至王漢文、王順德於死地，衡情，因王漢文
      當時因爭執而中槍，現場亦有二十顆以上子彈被擊發之跡
      證，足見當時衝突來得又快又急，是告訴人王漢文等四人
      是否於初訊時因王漢文身上中槍，王順德、陳柏凱均有受
      傷，而有指訴誇大之情節，亦難以排除，然此部分因僅有
      王漢文先前之單一指述，尚無從為被告張五郎不利之認定
      。
（六）被告張五郎之選任辯護人原於本院準備程序時聲請再次勘
      驗現場監視錄影畫面查證發生衝突前被告張五郎與甄志強
      、「維多」離開「小李子清粥店」的行徑路線是否完全不
      同，及傳喚承辦本案員警以釐清王漢文在製作警詢筆錄時
      並沒有提到有年紀很大的人，係嗣後改口部分。惟：本院
      認定本案發生衝突之引爆點係甄志強對空鳴槍時，被告張
      五郎亦坦承其離開「小李子清粥店」後聽到同伴聲音有與
      李雲皓再回到店門前，則被告張五郎甫離開「小李子清粥
      店」時之路徑並非本案之徵結點；而王漢文於檢察官偵訊
      時即已在提示被告張五郎之照片後明確證稱被告張五郎係
      當天在場中年紀較大的，但不是張五郎講「你沒有被槍開
      過」（見偵查卷㈠第317 頁），此部分內容亦經本院前審
      當庭勘驗該次偵訊光碟確認無誤，有勘驗筆錄在卷可佐（
      見本院前審卷㈠第31頁至第33頁反面），而王漢文之警詢
      筆錄亦非本院認定被告張五郎有犯本案之唯一證據。況被
      告張五郎之辯護人經本院於審理期間傳喚證人並調查各項
      證據後，已當庭表示「無」其他證據要調查（見本院卷㈡
      第49頁正反面），且本案事證已臻明確，爰不再調查此部
      分之證據，併此敘明。
（七）綜上所述，被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑確有為
      上開犯行，其等上揭所辯，均不足採信。本案事證已臻明
      確，被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑之犯行，均洵
      堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑所為，均係犯槍
      砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金
      子彈之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有
      子彈罪及刑法第278條第3項之重傷害未遂罪。檢察官起訴
      書認為被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑等人係犯槍
      砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及
      刑法第271 條第2項、第1項殺人未遂罪，尚有未洽，惟其
      起訴之基本事實同一，起訴法條應予變更。
（二）被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑與未到案之夏益龍
      、甄志強及「維多」間，就上開犯行均有犯意聯絡及行為
      分擔，均為共同正犯。
（三）被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑等四人以一行為同
      時使告訴人王漢文、王順德受重傷未遂罪之行為，分別為
      同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。
（四）再按行為人為犯特定罪而持有槍彈，並於持有槍彈後即緊
      密實行該特定犯罪，雖其持有槍彈之時地與犯特定罪之時
      地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且
      犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合
      刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人
      民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行
      為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應
      屬適當（最高法院99年度台上字第4123號、第6695號判決
      意旨參照）。本案依卷內證據資料顯示，尚無從查悉共犯
      甄志強、「維多」係於何時、地透過何管道取得持有Ａ槍
      、Ｂ槍及子彈，則依罪疑唯輕原則，自難認被告張五郎、
      李雲皓、孫國洋、高暐傑原即持有前揭槍彈，嗣後始另行
      起意執各該槍彈犯罪，而僅能認被告張五郎、李雲皓、孫
      國洋、高暐傑與共犯甄志強、「維多」均係為共犯重傷害
      未遂罪而共同持有前揭槍彈，並於其等共同持有前揭槍彈
      後，即緊密實行重傷害未遂犯行，是被告張五郎、李雲皓
      、孫國洋、高暐傑所為應係以一行為同時犯重傷害未遂、
      依及其等所知犯未經許可持有改造手槍及未經許可持有子
      彈等罪，且為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重
      之重傷害未遂罪處斷。
（五）被告高暐傑於99年間，因轉讓毒品等案件，經臺灣板橋地
      方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以99年度易字第11
      41號判決判處有期徒刑三月、四月、五月，應執行有期徒
      刑十月確定，甫於99年10月29日易科罰金執行完畢，有本
      院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢
      後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依
      法加重其刑。
（六）被告張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓已著手於重傷害行
      為之實行而未生被害人王漢文、王順德受重傷之結果，均
      為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度
      減輕之，高暐傑部分並依法先加後減之。
三、撤銷原判決之理由：
    原判決經審理結果，認被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐
    傑等就上開犯罪之事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟
    查：㈠王順德攜帶到「小李子清粥店」之器械為水果刀，已
    據王順德於本院審理時再次證述無誤（見本院卷㈡第34頁）
    ，原判決認係開山刀，顯有違誤。㈡被告張五郎、李雲皓、
    孫國洋、高暐傑等人僅知同案被告甄志強、「維多」有持槍
    ，但無制式手槍之認識，已據本院認定如前，原判決認其等
    有制式手槍之認識，亦有未洽。㈢被告張五郎、李雲皓、孫
    國洋、高暐傑等人對王漢文、王順德、李政育受傷之行為應
    負重傷害未遂之刑責，亦見前述，原判決認其等係犯殺人未
    遂罪，亦有未當。被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑上
    訴意旨否認有殺人犯行，請求從輕量刑，為有理由，其等否
    認有共同持槍部分則無理由，惟原判決既有前揭可議之處，
    自應由本院將原判決關於被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高
    暐傑部分均予以撤銷改判。
四、量刑：
    爰審酌被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑僅因告訴人陳
    柏凱於餐廳用餐時喧嘩，有所不滿，見甄志強對空鳴槍並接
    續持槍對告訴人王漢文、王順德射擊後，亦均萌生教訓之犯
    罪動機，一湧而上共同以重傷害之犯意毆打告訴人王漢文、
    王順德及上前救護之李政育、與甄志強、「維多」公然在街
    上持槍射擊，對於社會治安造成嚴重危害，併參酌被告張五
    郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑已與告訴人王漢文、王順德、
    李政育達成和解，並賠償新臺幣三十萬元，有和解書一份在
    卷可稽（見原審卷㈠第96頁至第98頁），暨考量被告張五郎
    、李雲皓、孫國洋、高暐傑犯罪之目的、手段、犯罪後之態
    度、各自參與犯罪之程度（詳見事實欄所載）、於原審及本
    院所述之經濟狀況、智識程度（見原審卷㈢第290 頁正反面
    ，本院卷㈡第55頁正反面）等一切情狀，分別量處如主文所
    示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：
（一）扣案如附表所示之之Ａ槍、Ｂ槍（槍枝管制編號：000000
      0000、0000000000號），均為違禁物，不問屬於犯人與否
      ，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。
（二）被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑先前所持有、已擊
      發之上開（二）之３所示之子彈、彈殼、彈頭共二十顆，
      已因現場擊發而失卻違禁物之性質，爰均不予宣告沒收，
      附此敘明。
（三）另扣案之具有殺傷力之非制式子彈三顆，因刑事警察局於
      鑑驗過程中，已實際試射擊發，失其子彈違禁物之性質，
      已非違禁物，亦不另為沒收之諭知。
六、不另為不受理判決之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑於
      事實欄所示之槍擊過程中，尚基於傷害之故意，毆打告訴
      人陳柏凱，致陳柏凱受有雙手多處擦傷、瘀血之傷害，因
      被告認張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑就此部分所為另
      涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。
（二）按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其
      告訴；又告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴
      、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，
      刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
（三）公訴人認張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑傷害告訴人陳
      柏凱係犯刑法第277條第1 項之傷害罪，依同法第287條前
      段之規定，須告訴乃論。茲因被告張五郎、李雲皓、孫國
      洋、高暐傑業與告訴人陳柏凱和解，並經告訴人陳柏凱具
      狀表示撤回告訴，有刑事聲請撤回告訴狀及和解書各一紙
      在卷可憑（見原審卷㈠第94頁至第98頁），揆諸上開說明
      ，本應諭知不受理之判決，惟公訴人認此部分與上開論罪
      科刑部分屬想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為不受
      理判決之諭知。
七、不另為無罪判決之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告張五郎、李雲皓、孫國洋與同案被告
      甄志強、「維多」於事實欄所示之槍擊過程中，於告訴人
      李政育上前營救告訴人王漢文時，竟對李政育稱「你是沒
      有被槍開過」一語，甄志強、「維多」聞訊，其中一人轉
      頭對李政育之腳部、頭部射擊，李政育趕緊逃往騎樓躲避
      ，始未遭槍擊。因被告認張五郎、李雲皓、孫國洋就此部
      分所為，另涉犯刑法第271 條第1項、第3項之殺人未遂罪
      嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
      又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法
      第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴
      訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有
      犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪
      事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，
      或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁
      判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間
      接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確
      信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告
      是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，
      致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」
      之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年
      上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號
      判例可資參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察
      官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
      因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服
      之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之
      積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被
      告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判
      決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
（三）公訴人認就此部分之論據，僅有告訴人李政育指訴被告張
      五郎曾對其稱「你是沒有被槍開過」一語。
（四）訊據被告張五郎對此部分之犯行堅詞否認，互核全案之證
      人筆錄，亦僅有告訴人李政育一人對此指訴，並無其他補
      強證據。而前揭證人王鈺勻證稱被告張五郎、李雲皓上前
      抓欲救護另告訴人陳柏凱之李政育後，亦未看見被告張五
      郎有攻擊或恫嚇李政育；況本件共犯甄志強、「維多」開
      槍之目標係告訴人王漢文、王順德，已見前述，其二人中
      之一人之所以持槍往李政育方向射擊，係因李政育自「小
      李子清粥店」衝出先救援陳柏凱後，欲再救護王漢文，始
      會有此突發狀況，且因未擊中，李政育亦未受傷，更顯甄
      志強或「維多」開槍係意在警告李政育不要多事。公訴人
      所舉證據既無法證明被告張五郎、李雲皓、孫國洋涉犯殺
      人未遂犯行，自難徒憑告訴人李政育之指訴，即遽認其等
      此部分涉有殺人未遂之犯行，既不能證明被告張五郎、李
      雲皓、孫國洋此部分犯罪，揆諸前揭說明，本依法應為被
      告張五郎、李雲皓、孫國洋此部分無罪之諭知，惟公訴人
      認此部分與上開論罪科刑部分屬想像競合犯之裁判上一罪
      關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299條第1 項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第278條第1項、第3
項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款，
判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中    華    民    國   106    年    12    月    27    日
                  刑事第二十庭  審判長法  官  王復生
                                      法  官  張紹省
                                      法  官  遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                      書記官  鄭巧青
中    華    民    國   106    年    12    月    27    日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第278條（重傷罪）
Ⅰ  使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
Ⅱ  犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒
    刑。
Ⅲ  第一項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
Ⅰ  未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵
    槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子
    彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒
    刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅱ  未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上
    有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅲ  意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒
    刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅳ  未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者
    ，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下
    罰金。
Ⅴ  第一項至第三項之未遂犯罰之。
Ⅵ  犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者
    ，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有
期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表：
一、制式手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，即Ａ槍）。
二、制式手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，即Ｂ槍）。