最高法院九十八年度台上字第五九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第五九八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字第九０六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十五年度偵字第一三三一、一四八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，本件原判決認被告乙○○係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，而該法條所規定之「轉讓」，係指行為人無營利之意圖，而將物品交付他人並移轉所有權之行為，是轉讓須具備交付及移轉所有權二要件，乙○○僅受託持有第一級毒品海洛因，並未取得該海洛因之所有權，是其絕無可能單獨將海洛因所有權移轉給曾麗花，應視其與同案被告甲○○之犯意聯絡情形，成立共同販賣或共同轉讓，或成立幫助販賣或轉讓，然原審卻認定其為轉讓毒品之單獨正犯，與甲○○無共犯之關係，其適用法則顯有錯誤，依上揭規定，原判決顯然違背法令。㈡、原判決認定依合理經驗及論理法則判斷，海洛因取得不易，殊無甘冒被緝獲法辦之風險，將海洛因轉讓他人，且甲○○與曾麗花，並非至親好友，實無無償轉讓之可能，乙○○對於上情，亦應瞭然於胸，然原審於認定乙○○之犯意時，卻捨此經驗及論理法則不顧，而認定其不知甲○○有營利之意圖，其判決理由顯有矛盾。㈢、甲○○前後多達三十一次販賣第一級毒品犯行，客觀上顯然不足以引起一般人之同情，原審認其犯罪情節堪以憫恕，已有適用法則不當之違法，原審復以與犯罪情節無關之犯後坦承犯行，認定其堪以憫恕，亦有理由矛盾之違法等語。

惟查：㈠、犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。如主觀意思與客觀事實不一致，所犯輕於所知情形者，因主觀上欠缺重罪認識之故，僅能以輕罪論斷。原審既認乙○○持交第一級毒品海洛因予曾麗花一次之事實，對於甲○○意圖營利將之販賣予曾麗花之實情，並不知悉，則主觀上對於販賣第一級毒品犯罪，欠缺犯罪之認識，自不能論乙○○以販賣第一級毒品之共同正犯或幫助犯。是原判決論處乙○○轉讓第一級毒品罪，於法並無不合。㈡、原判決認定，乙○○於造訪甲○○住處，欲離去之際，受甲○○之託，將第一級毒品海洛因一小包轉交前來取物之曾麗花。乙○○此項行為，衡情祇舉手之勞，且僅此一次，並無任何代價，原判決認定乙○○無販賣第一級毒品之主觀犯意，核不違背經驗法則及論理法則。㈢、關於甲○○部分，原判決就適用刑法第五十九條裁判上減輕一節，所敘：甲○○固貪圖利益，但非受人指使或集團性犯罪，販賣數量非鉅，犯後坦承犯行，知所悔悟，衡之法定最輕本刑為無期徒刑之刑度，情輕法重，尚可憫恕，為符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑等情，屬具體個案審酌之職權行使，核無不當。㈣、綜上，上訴意旨所為指摘，均非可取，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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