臺灣臺北地方法院102年度訴字第41號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第41號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

張五郎

選任辯護人

呂朝章律師

被告

李雲皓

選任辯護人

呂朝章律師

選任辯護人

孫瀅晴律師

被告

孫國洋

選任辯護人

林 凱律師

選任辯護人

詹奕聰律師

被告

高暐傑

選任辯護人

黃銘照律師

被告

鍾仁富

　　　　　　黃士原

上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第14495、15780號），本院判決如下：

主文

事實

一、高暐傑於民國99年間，因轉讓毒品等案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以99年度易字第1141號判決判處有期徒刑3月、4月及5月，應執行有期徒刑10月確定，甫於99年10月29日易科罰金執行完畢。

二、張五郎、李雲皓、夏益龍（本院通緝中）、孫國洋、高暐傑、甄志強【臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）通緝中】及真實姓名年籍不詳綽號「維多」之成年男子（下稱張五郎等7人），相約前往位於臺北市○○區○○○路0段000○0號小李子清粥小菜餐廳（下稱小李子清粥店）用餐，於101年7月6日凌晨3時40分許，由張五郎、李雲皓、甄志強及高暐傑駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，而夏益龍、孫國洋及「維多」則駕駛車牌號碼0000-00號自小客車前往上址，恰遇王漢文與女友王鈺勻、友人李政育、黃慧貞、陳柏凱（下稱王漢文等5人）亦前往小李子清粥店用餐，因陳柏凱已有酒意在店內喧嘩而引起張五郎等7人不滿，用餐期間張五郎等7人進出店外騎樓抽煙，不斷睥睨王漢文等5人，甄志強途經王漢文等5人用餐餐桌邊時，竟以手勢比出槍枝形狀，並以口型對王漢文稱：「你沒有被槍開過」，王漢文見狀恐生意外，遂電聯其兄王順德到場，然張五郎等7人見王漢文多次撥打電話，認其正在召集人馬火拼，張五郎等7人明知具有殺傷力之制式手槍及子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥，未經許可不得持有，且均可預見持槍對人近距離射擊，將可能擊中他人之重要身體器官或部位，而有可能致他人死亡之結果，詎仍共同基於持有制式手槍、子彈及縱令置他人於死亦不違背其本意之殺人故意等犯意聯絡，由甄志強、「維多」於同日時53分許，返回停放在小李子清粥店附近之上揭車輛內，分別拿取具有殺傷力之捷克CZ廠100型9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、阿根廷製BERSA廠THUNDER 9 ULTRA COMPACT PRO型9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號，以下合稱該2枝槍枝為本案槍枝2枝，槍枝內均已放置有子彈），再由張五郎帶頭折返小李子清粥店門口，於斯時，王順德亦騎乘機車抵達小李子清粥店門口，王漢文見張五郎等7人已離去，始走出店外迎接王順德，張五郎等7人見王漢文走至店外行人步道，甄志強即率先對空鳴槍，王漢文見狀亦撿拾王順德所攜來之開山刀自衛，然甄志強緊接對王漢文手部、大腿等處及立於王漢文前方之王順德射擊數槍，張五郎、李雲皓、高暐傑、夏益龍、孫國洋亦上前毆打王漢文、王順德，孫國洋（起訴書誤認為李雲皓）更搶下王漢文手持之開山刀，持開山刀攻擊已倒地之王漢文，張五郎則在旁數度稱：「打給他死」，要求甄志強等6人繼續攻擊王漢文。張五郎與夏益龍並共同基於傷害之犯意聯絡，一同毆打陳柏凱，致陳柏凱受有雙手多處擦傷、瘀血之傷害（此部分不另為不受理判決之諭知，理由詳後述）。於斯時，原在店內之李政育見王漢文、王順德及陳柏凱遭受攻擊，遂上前營救，李政育先持椅子揮向張五郎、夏益龍救護陳柏凱，之後欲上前救護王漢文時，張五郎竟對李政育稱：「你是沒有被槍開過」，甄志強、「維多」聞訊，其中一人即轉頭對李政育腳部、頭部射擊，李政育旋逃往騎樓躲避，始未遭槍擊。王漢文經送醫急救，受有左側大腿20公分穿刺傷併股骨骨折、左側手臂12公分穿刺傷及左手掌7公分穿刺傷併橈神經受損、右手前臂穿刺傷之傷害，而王順德則受有頭皮挫傷、左上排正門牙、副門牙斷裂、左臉頰挫傷之傷害。嗣經警循線而於101年7月27日12時50分許在臺北市○○區0段000號（起訴書誤載為185號）之蒲園飯店1080室房間天花板通風口處，扣得本案槍枝2枝及子彈3顆。

三、案經王漢文、王順德及李政育訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力方面：

（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4414號判決意旨可資參照）。查被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑之辯護人均否認證人王漢文、李政育、陳柏凱、王順德於警詢時所為陳述之證據能力，辯稱：證人王漢文、李政育、陳柏凱、王順德所述係屬被告以外之人審判外所為之陳述，無證據能力云云，然證人王漢文、李政育、陳柏凱、王順德係被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑有無犯本案殺人未遂犯行之重要證人，其等於警詢時，就發生槍擊之原因、經過、細節、何人持槍、毆打之經過均詳細說明（見臺北地檢署101年度偵字第15780號卷【下稱偵字15780號卷】第52至60頁、第63至68頁、第73至75頁），該等證人於本院審理時就槍擊之發生過程、細節及毆打之經過，則證稱：不記得了、不確定、沒有印象、不清楚云云，顯係就案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。次查證人王漢文、李政育、陳柏凱、王順德在警詢時所為之陳述，分別係於101年7月6日、7日或10日所為，距離本案犯罪時間甚近，較諸其等於本院審理時所為之陳述，距離案發時間已逾1年，不免因事發時間經過日久，以致就案發經過之細節，而有記憶模糊、不清之情形，本院審酌證人王漢文、李政育、陳柏凱、王順德先前陳述係在記憶猶新情況下直接作成，與事實較相近，事後可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。況其等與被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑在案發前並無嫌怨，為虛偽陳述之危險性不高，亦無證據顯示其等於司法警察面前所為之陳述，係受司法警察所誘導，因認證人王漢文、李政育、陳柏凱、王順德上開於司法警察面前所為之陳述，較諸其等於本院審理時所為之證述，顯具有特別可信之情況，復為證明被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159條之2規定，應具有證據能力，被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑之辯護人主張無證據能力云云，自不可採。

（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。次按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。而所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信之情況而例外具有證據能力，有最高法院94年度台上字第629號判決可資參照。查被告張五郎、李雲皓、孫國洋之辯護人固否認證人王漢文、李政育、王順德於偵查中所為之陳述之證據能力，並辯稱：證人王漢文、李政育、王順德於偵查中所為之陳述為被告以外之人於審判外之陳述，不具證據能力云云，惟證人王漢文、李政育、王順德於101年9月18日在檢察官面前以證人身分所為之證述業經具結，有該證人結文在卷可徵（見偵字15780號卷第323至325頁），筆錄製作過程中，採一問一答方式製作，檢察官亦以開放式問題予受訊問者回答，未見檢察官在訊問上開證人時有不法取供之情形，且其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其等供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上開說明，證人王漢文、李政育、王順德於檢察官面前以證人身分所為之證述內容，有證據能力，自得作為本案證據。

（三）除前開所述外，檢察官、被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑及其等辯護人對於公訴人所提之證據資料及以下作為本院判斷依據之各項證據資料，均不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。又於本判決引用之其餘非供述證據，無非法取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應認有證據能力。

二、實體方面：

（一）訊據被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑對其於上開時、地傷害告訴人王漢文、王順德、陳柏凱及李政育等情均坦承不諱，惟均矢口否認有何殺人未遂及持有槍、彈犯行，被告張五郎辯稱：伊只有毆打告訴人王順德，並無殺害告訴人王漢文、王順德、李政育之意，且伊不知道甄志強、「維多」持有槍、彈，也不知道是誰開槍，伊未曾說過「打給他死」，也未聽到有人說「你沒有被槍開過」云云；被告李雲皓辯稱：我不知道是誰開槍的，也沒有看到槍是對著誰開，我只有徒手打一個人，我沒有殺害告訴人王漢文、王順德、李政育之意，持槍與我無關云云；被告孫國洋則辯稱：是我奪下對方所持的刀，奪下刀後有劃到告訴人王漢文，但我不知道是誰持槍，我打了兩個人，但我沒有要殺害告訴人王漢文、王順德、李政育之意云云；被告高暐傑則以：我只有拉扯其中一個告訴人的手，他有受傷，但我沒有打到他，我是試圖想要搶下他的刀，我沒有殺人之意思，也不知道是誰持槍，也沒有看到告訴人有中槍云云為辯。經查：

1.被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑、夏益龍及甄志強與真實姓名年籍不詳綽號「維多」之成年男子，於101年7月6日凌晨3時40分許，在小李子清粥店用餐時，因告訴人陳柏凱已有酒意在店內喧嘩而引起甄志強、「維多」、夏益龍、被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑不滿，甄志強途經王鈺勻、黃慧貞、告訴人王漢文、李政育及陳柏凱用餐餐桌邊時，竟以手勢比出槍枝形狀，並對告訴人王漢文稱：「你沒有被槍開過」，告訴人王漢文恐生遂電聯告訴人王順德到場；甄志強、「維多」於同日時53分許，返回停放在小李子清粥店附近之上揭車輛內，分別拿取具殺傷力之本案槍枝2枝，再由被告張五郎帶頭折返小李子清粥店門口，甄志強率先對空鳴槍，告訴人王漢文見狀亦撿拾告訴人王順德所攜來之開山刀自衛，然甄志強緊接對告訴人王漢文手部、大腿等處及告訴人王順德射擊數槍，夏益龍、被告張五郎、李雲皓、高暐傑、孫國洋亦上前毆打告訴人王漢文、王順德，被告孫國洋搶下告訴人王漢文手持之開山刀，持開山刀攻擊已倒地之告訴人王漢文，被告張五郎則在旁數度稱：「打給他死」，要求甄志強、「維多」、夏益龍、被告李雲皓、高暐傑、孫國洋繼續攻擊告訴人王漢文；被告張五郎與夏益龍又一同毆打陳柏凱，告訴人李政育見狀遂上前營救，告訴人李政育先持椅子揮向夏益龍及被告張五郎以救護告訴人陳柏凱，之後欲上前救護告訴人王漢文時，被告張五郎竟對告訴人李政育稱：「你是沒有被槍開過」，甄志強、「維多」其中一人即轉頭對告訴人李政育腳部、頭部射擊，告訴人李政育旋逃往騎樓躲避，始未遭槍擊；告訴人王漢文經送醫急救，受有左側大腿20公分穿刺傷併股骨骨折、左側手臂12公分穿刺傷及左手掌7公分穿刺傷併橈神經受損、右手前臂穿刺傷之傷害，而告訴人王順德則受有頭皮挫傷、左上排正門牙、副門牙斷裂、左臉頰挫傷之傷害等情，業據證人即告訴人王漢文於警詢及偵查時證述綦詳【見臺北地檢署101年度偵字第15780號卷（下稱偵字15780號卷）第52至54頁、第316至322頁】，核與證人即告訴人王順德、李政育於警詢、偵查時及證人即告訴人陳柏凱於警詢中之證述大致相符（見偵字15780號卷第71至72頁、第76至77頁、第319至320頁、第55至59頁、第61頁、第63至67頁），並有國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書（見偵字15780號卷第113頁、第327頁）、該院102年7月31日校附醫秘字第0000000000號函暨病歷資料（見本院卷二第22至248頁）、監視錄影擷取畫面（見偵字15780號卷第96至108頁）、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及照片（見偵字15780號卷第346-357、361頁）、內政部警政署刑事警察局101年9月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書及照片（見偵字15780號卷第347至353頁）、內政部警政署刑事警察局101年11月19日刑醫字第0000000000號、第0000000000號鑑定書、101年12月5日刑醫字第0000000000號、第0000000000號鑑定書（見偵字15780號卷第363、370至371、378、385頁）、臺北市政府警察局103年7月25日北市警鑑字第00000000000號函及附件（見本院卷二第202至207頁）、臺北市政府警察局刑事鑑識中心「本局大安分局轄內王漢文遭槍擊案現場堪察報告」、臺北市政府警察局刑事鑑識中心「臺北市政府警察局大安分局轄內王漢文遭槍擊案現場堪察照片簿一」存卷可稽，復有本案槍枝2枝及子彈3顆扣案為證，此部分事實堪信為真實。又本案槍枝2枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法等方式鑑定結果，認「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑9mm制式半自動手槍，為捷克CZ廠100型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍管及滑套上具C3628字樣，槍身上具L3488字樣，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發口徑制式子彈使用，認具殺傷力」、「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑9mm制式半自動手槍，認係為阿根廷製BERSA廠THUNDER 9 UNTRACOM PACT PRO型，槍號為968595，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發口徑制式子彈使用，認具殺傷力」等情，有該局101年9月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書及照片可參（見偵字15780號卷第339至340-1頁）。另扣案之子彈3顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：「送鑑未經試射之子彈3顆（本局刑鑑字第0000000000號鑑定結果五、六、八），均經試射，均可擊發，認具殺傷力」等情，有該局104年3月16日刑鑑字第0000000000號函在卷為憑（見本院卷三第360頁），足見扣案本案槍枝2枝及子彈3顆均屬具有殺傷力之槍彈無疑。

2.按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信；供述證據，彼此或前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許；證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許（最高法院102年度台上字第1350、1329、1299號判決要旨參照）。查證人王漢文於本院審理時固證稱：我當下不記得有沒有人持槍，也不記得誰對我開槍，我沒有印象被告張五郎有衝過來對我動手，我也不確定有沒有人說過「你沒有被槍開過」、「打給他死」云云（見本院卷一第210至212頁）；證人李政育於本院審理時則證稱：我不確定我有聽到「你沒有被槍開過」這句話，可能有人對我開槍，但也可能沒有云云（見本院卷一第224頁）；證人陳柏凱於本院審理時雖證稱：我不太清楚我在警詢所言是否實在，我沒有印象有人對告訴人王漢文開槍云云（本院卷一第219頁反面）；證人王順德於本院審理時則證述：我沒有目睹告訴人王漢文如何受傷，拿槍的人對空鳴槍，我當時跟人家拉扯，我躺在地上，之後我就不知道發生什麼事情云云（見本院卷一第216頁），然證人王漢文、李政育、陳柏凱、王順德先前已於警詢及偵查中證述被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑涉犯殺人未遂及未經許可持有槍、彈犯行等情節在卷，是上開證人前後證詞不一，則其等所證稱未見聞持槍之人及槍擊過程云云，是否屬實，本即有疑。又上開證人於本院審理時就其等與被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑發生衝突之經過，竟均稱不記得或不清楚，然於警詢中則對槍擊過程及細節均能詳細描述，且其等所證述內容均大致相符，亦無明顯矛盾或齟齬不一，況其等之證述亦與證人黃慧貞、王鈺勻之證述互核相符（見偵字15780號卷第69至71頁、第321頁、本院卷一第226頁反面至第230頁），本院審酌證人王漢文、李政育、陳柏凱、王順德警詢及偵查中之證述，尚未受到他人影響，較無人情壓力，亦未受外界之污染，自以其於警詢及偵查中所為之證述情節較具憑信性，足認證人王漢文、李政育、陳柏凱、王順德於本院審理時所為之證述，屬事後迴護被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑之詞，不可採信，而應以證人王漢文、李政育、陳柏凱、王順德於警詢中之證言較可採信。

3.被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑雖辯稱渠等並無殺害告訴人王漢文、王順德及李政育之犯意，亦不知道甄志強、「維多」持有槍彈，渠等只有傷害之犯意云云，惟：

(1)按刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，告訴人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與告訴人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與告訴人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院47年台上字第1364號判例、84年度台上字第3197號、85年度台上字第1608號、87年度台上字第3121號判決可資參照）。又按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文，是依告訴人創傷之部位、創傷之程度、行為人所持兇器之種類、兇器之用法、行為人與告訴人之關係與恩怨、攻擊行為結束後之舉措等，倘足認定行為人明知其攻擊行為可能發生使告訴人死亡之結果，而仍逕予攻擊，自屬具有殺人之未必故意。而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可，最高法院97年度台上字第2517號判決意旨亦可酌參。

(2)證人王漢文於警詢及偵查中具結證稱：有兩名男子持槍，其中一名男子（即甄志強）對空鳴槍，另一名男子（即「維多」）對我開槍，後來均對我亂開槍，導致我左大腿中彈受傷，我為了自衛就拿起告訴人王順德帶來之水果刀對著對方亂揮，我因腳受傷就倒在地上，我手上之水果刀被他們搶走，他們又拿搶來的水果刀砍傷我的左手臂、手掌、手腕及屁股，我就意識模糊倒地，拿槍之人是直接開槍，很近直接亂射，還有對告訴人李政育及王順德開槍，而且被告張五郎在我倒地前曾說「打給他死」等語（見偵字15780號卷第52頁反面、第318頁、第322頁）；證人李政育亦證稱：被告張五郎對我說「你是沒有被開槍過」，本來對著告訴人王漢文開槍之人（即甄志強及「維多」其中一人）遂轉身朝我射擊，本來是朝我的腳射，後來又往我的頭開槍，但都沒有射中等語（見偵字15780號卷第61頁反面、第320頁）；證人陳柏凱復證稱：我看到開槍的人以步行之方式往告訴人王漢文之方向邊走邊開槍，我看到他開3至4槍（見偵字15780號卷第65頁）；證人王順德又證述：對方衝過來第一個就拿一把槍指著我，而且先對我開了一槍，但沒打到我，然後後面一群人就衝過來打我，接著就衝過去告訴人王漢文那邊打他，並對他開槍，我看到其中一個人（即甄志強）邊跑邊對著告訴人王漢文開槍，直到對方都離開了，我過去查看告訴人王漢文，才發現告訴人王漢文躺在血泊中，身上有槍傷，全身癱軟等語（見偵字15780號卷第71頁反面、第76頁反面），又甄志強、「維多」所持之槍、彈均具殺傷力，業如前述，相較於徒手毆打或以其他刀械等兇器所可能造成人體之傷害，持槍近距離朝人射擊，雖無發生死亡之必然結果，然極有可能導致人體之臟、器官、血管破裂等身體機能毀敗或嚴重減損等有重大不治或難治之傷害，且客觀上為一般人所能預見，又人體頭部係人之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，而頸部則內含人體呼吸主要器官，更有大動脈流經，胸部、背部則含有心、肺臟等重要器官，均屬人體之要害所在，且甚為脆弱，倘受槍擊，極易肇致死亡之結果，此乃眾所周知之事實，甄志強、「維多」既係智識能力正常之成年人，對於上情自難諉為不知，況其對所持有之槍、彈具有殺傷力有所認識，猶近距離持前揭具殺傷力之本案槍枝朝告訴人王漢文、李政育、王順德射擊，而手槍本係難以準確瞄準之槍械，非經相當訓練實難命中目標，此亦為眾所周知之事實，是縱使未擊中上開人體要害所在而有數發命中告訴人王漢文之左腿、股骨，且告訴人王順德、李政育倖未受有槍傷，難執此認其等無殺人之犯意。又若其等僅欲傷害告訴人王漢文、李政育、王順德，並無殺人之意，衡情應會瞄準告訴人王漢文、李政育、王順德之小腿以下之部位射擊，始能確保在一般情況下不致造成告訴人王漢文、李政育、王順德死亡之結果，然依證人上開證述內容可知甄志強、「維多」並未特別針對告訴人王漢文、王順德之特定部位射擊，而是亂射擊，顯見其等對於子彈最終是否確實僅會對告訴人王漢文之腿部、股骨造成傷害，抑或會傷及其他人體要害，並不重視，勾稽以上，甄志強、「維多」持前開槍彈對告訴人射擊，甄志強、「維多」所使用之兇器、射擊過程、相對位置及下手部位，足認甄志強、「維多」於開槍時確有殺害告訴人王漢文、李政育、王順德之未必故意之主觀犯意至為明灼。

(3)再者，證人王漢文於偵查證稱：對方在衝突一開始就開槍，在我倒地前，被告張五郎有說「打給他死」等情（見偵字15780號卷第318頁），證人李政育亦證稱：被告張五郎對我說「你是沒有被開槍過」，本來對著告訴人王漢文開槍之人（即甄志強及「維多」其中一人）遂轉身朝我射擊等語（見偵字15780號卷第61頁反面、第320頁）。再被告李雲皓於本院審理時亦證稱：我大部分是聽到槍聲，但眼睛餘光有看見，大概應該是「小黑」或「維多」開的槍，因為他們兩個走在我前面，看到好像是「小黑」有拿槍出來，有對空鳴槍，然後我就跟著被告張五郎、夏益龍、孫國洋、高暐傑走過去，我走過去的時候就打起來了，我聽到或看到我這方的人開槍後，我仍上前與告訴人那方的人鬥毆是因為我看見我朋友跟人家打起來，我想要幫忙拉開等語（見本院卷三第156頁、第157頁反面），而依卷內證據資料，被告李雲皓與被告張五郎、孫國洋、高暐傑為朋友關係，自無構陷被告張五郎、孫國洋、高暐傑之必要，更無自陷己於罪之可能，是被告李雲皓當無羅織上情之可能，準此，被告李雲皓上開證述憑信性甚高，應當可採。再觀諸監視錄影畫面翻拍照片（見本院卷一第154至156頁），亦顯示甄志強手持槍，夏益龍、被告張五郎、孫國洋、高暐傑確實均跟在甄志強後面，可見被告張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓在衝突發生時即見甄志強、「維多」持槍、彈，並跟隨在甄志強、「維多」之後，其等辯稱不知道是誰開槍云云，不足採信。又被告張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓既知悉甄志強、「維多」持槍、彈，且朝告訴人王漢文、王順德、李政育射擊，是被告張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓應知甄志強、「維多」自始即有殺人之未必故意，則其等於衝突發生之際，應已知悉甄志強、「維多」之持槍、彈朝告訴人等射擊之目的即在於殺人，並非單純傷害，被告張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓既未表示反對，被告張五郎更曾說「打給他死」、「你是沒有被開槍過」等語，堪認被告張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓與甄志強、「維多」基於相互之認識，於斯時達成共同殺人之默示合致。況被告張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓於聽聞甄志強、「維多」開槍射擊時，並未離開現場，反而跟隨在後毆打告訴人等，益徵被告張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓與甄志強、「維多」確有持槍殺人之犯意聯絡無訛。

（二）綜上，被告張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓確有為如事實二所載之犯行，渠等上揭所辯，均不足採信。本案事證明確，被告張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓之犯行，均洵堪認定，應依法論科。

（三）論罪科刑：

1.查制式手槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，而具有殺傷力之非制式子彈則為同條項第2款所稱之彈藥，依據同條例第5條規定，非經中央主管機關許可均不得持有。核被告張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。

2.被告張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓與甄志強、夏益龍、「維多」間，就上述犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

3.其等以一行為同時殺害告訴人王漢文、王順德、李政育未遂，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。再按行為人為犯特定罪而持有槍彈，並於持有槍彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應屬適當（最高法院99年度台上字第4123號、第6695號判決意旨參照），依卷內證據資料顯示，尚無從查悉共犯甄志強、「維多」係於何時、地透過何管道取得持有本案槍枝及子彈，則依罪疑唯輕原則，自難認被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑原即持有前揭槍彈，嗣後始另行起意執各該槍彈犯罪，而僅能認被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑與共犯甄志強、「維多」均係為共犯殺人未遂罪而共同持有前揭槍彈，並於其等共同持有前揭槍彈後，即緊密實行殺人未遂犯行，是被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑所為應係以一行為同時犯殺人未遂、未經許可持有手槍及未經許可持有子彈等罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之殺人未遂罪處斷。

4.被告高暐傑有前開如事實欄一所載之論罪科刑情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

5.被告張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓已著手於殺人行為之實行而未生告訴人王漢文、李政育、王順德死亡之結果，均為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之，被告高暐傑部分並依法先加後減。

6.爰審酌被告張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓僅因告訴人陳柏凱於餐廳用餐時喧嘩，遂萌生教訓之犯罪動機，並進而發生爭執，無視他人之生命、身體法益，與甄志強、「維多」公然在街上持槍射擊告訴人王漢文、李政育、王順德，對於社會治安造成嚴重危害，併參酌被告張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓已與告訴人王漢文、王順德、李政育達成和解，有和解書在卷可稽（見本院卷一第96至98頁），暨考量被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑犯罪之目的、手段、犯罪後之態度、參與犯罪之程度、經濟狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。

7.沒收：扣案之本案手槍2枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號），為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。至被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑先前所持有、已擊發之子彈、彈殼、彈頭，已因擊發而失卻違禁物之性質，另此等物品雖為供犯罪所用之物，然無證據證明為被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑或共犯所有，均不予宣告沒收，附此敘明。另扣案之具有殺傷力之非制式子彈3顆，因內政部警政署刑事警察局於鑑驗過程中，已實際試射擊發，失其子彈違禁物之性質，已非違禁物，爰不另為沒收之諭知，併予說明。

三、不另為不受理判決之諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑、夏益龍與甄志強、「維多」於如事實欄二所示之槍擊過程中，尚基於傷害之故意，毆打告訴人陳柏凱，致告訴人陳柏凱受有雙手多處擦傷、瘀血之傷害，因認被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑此部分所為另涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。

（二）按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

（三）查公訴人認被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑傷害告訴人陳柏凱係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲因被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑業與告訴人陳柏凱和解，並經告訴人陳柏凱具狀表示撤回告訴，有刑事聲請撤回告訴狀及和解書各1紙在卷可按（見本院卷一第94至98頁），揆諸上開說明，本應諭知不受理之判決，惟公訴人認此部分與上開論罪科刑部分屬想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為不受理判決之諭知，併此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：前開槍擊事件發生後，甄志強、「維多」、夏益龍、被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑旋分數路竄逃，被告張五郎與李雲皓、夏益龍與被告孫國洋，兩兩分別步行至臺北市○○區○○○路0段000號前、大安路2段143號前搭乘計程車逃離現場，被告張五郎、李雲皓旋即於同日4時10分許聯絡在渠等經營，位在臺北市○○區○○○路0段000○0號潘蜜拉舒壓會館（下稱潘蜜拉會館）員工被告鍾仁富前來潘蜜拉會館旁之便利超商會合，雙方會合後，再要求被告鍾仁富前往小李子清粥店附近找尋車牌號碼0000-00號自小客車後駛離附近，以躲避警方循線追緝，被告鍾仁富竟基於隱匿他人刑事被告案件之證據犯意，持被告李雲皓交付之車牌號碼0000-00號自小客車鑰匙前往小李子清粥店附近尋找車輛，尋得後將之開往新北市汐止區福德二路上停放，後折返被告張五郎、李雲皓設於臺北市○○區○○○路0段00號6樓愛菲爾有限公司辦公室，於同日時5時46分與被告張五郎、李雲皓及已於犯案後分別於同日5時3分、34分折返該處之夏益龍、被告孫國洋會合，被告鍾仁富再次持被告李雲皓交付，為夏益龍女友黃岸羚所有之車牌號碼0000-00號自小客車鑰匙前往小李子清粥店附近將車輛駛往臺北市○○區○○○路0段00號中興嘟嘟坊停車場天祥站停放，隱匿刑事案件證據，後將車牌號碼0000-00號交予被告張五郎放置臺北市中山區市○○道0段000號12樓之7租屋處內保管。另一方甄志強則單獨搭乘車牌號碼000-00號計程車離開，在臺北市大安區復興南路2段151巷口與「維多」及被告高暐傑會合，3人搭乘該計程車至新北市新店區中正路與復興路口，再換搭車牌號碼000-00號計程車前往新北市新店區耕莘醫院，甄志強、被告高暐傑進入院內治療手部刀傷，而「維多」則獨自離去後再折返醫院與被告甄志強、高暐傑會合，3人於同日時5時20分許再度搭乘計程車自醫院離開，前往臺北市萬華區漢口街獅子林大樓與明知「維多」、甄志強、夏益龍、被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑涉犯殺人犯行之被告黃士原會合，一同搭乘計程車前往臺北市○○區0段000號蒲園飯店，於同日6時10分被告黃士原並以自己名義訂房提供該飯店1080號房間予甄志強、「維多」及被告高暐傑隱避，復於同日時27分獨自外出與被告鍾仁富會合交換資訊，再於同日時50分折回蒲園飯店，於同日7時10分與「維多」一同搭乘計程車前往新莊地區與夏益龍、被告張五郎、孫國洋會合謀定如何躲避查緝及安排甄志強出境躲避，事畢，被告黃士原於同日9時24分獨自折返蒲園飯店告知甄志強出境躲避一事，隨後與被告高暐傑分別於同日時31分、53分離開蒲園飯店，甄志強則於同日10時4分外出拿取行李，再於同日時16分折返蒲園飯店，最後獨自於同日時24分最後離開前往桃園中正機場，被告黃士原隨後於12時許折返蒲園飯店辦理交還房間鑰匙，甄志強則於同日13時50分許搭乘中華航空公司CI679號班機前往香港，轉赴大陸地區藏匿迄今，因認被告鍾仁富涉犯刑法第165條之湮滅他人刑事證據罪嫌，被告黃士原則涉犯刑法第164條第1項之使犯人隱避罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

三、被告鍾仁富被訴部分：

（一）公訴人認被告鍾仁富涉犯湮滅他人刑事證據犯行，無非以被告鍾仁富之供述、證人徐樂山之證述、監視器影像蒐證指認畫面、警製被告張五郎7人7月5日至6日行蹤表（0706專案涉案對象歷程表）、監視錄影器翻拍照片、中興嘟嘟坊場站一覽表，為其主要論據。

（二）訊據被告鍾仁富固坦承於上開時間、地點將車牌號碼0000-00號自小客車開往新北市汐止區福德二路上停放，復將車牌號碼0000-00號自小客車停放在臺北市○○區○○○路0段00號之中興嘟嘟坊停車場等情，惟堅詞否認有上開犯行，辯稱：伊只是將車輛開往被告李雲皓指示之地點停放，並無隱匿他人刑事案件證據之犯意及行為等語。經查，被告鍾仁富雖確實有依被告李雲皓之指示將上開車輛移置之行為，然前揭車輛非供被告張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑犯本案殺人未遂或未經許可持有槍、彈罪所用之物，亦非屬與本案犯罪有關之證據，僅屬代步工具，自與刑法第165條所規定之湮滅他人刑事證據罪之構成要件有間，公訴人所舉證據既無法證明被告鍾仁富涉犯湮滅他人刑事證據犯行，自難徒憑被告鍾仁富移置車輛之行為，即遽認其涉有湮滅他人刑事證據之犯行，不能證明被告鍾仁富犯罪，揆諸前揭說明，依法應為被告鍾仁富無罪之諭知。

四、被告黃士原被訴部分：

（一）公訴人認被告黃士原涉犯刑法第164條第1項之使犯人隱避罪嫌，無非係以被告黃士原之供述、證人廖弘達之證述、臺北地檢署檢察官91年度偵字第14179號、95年度偵字第2414號不起訴處分書、甄志強入出境資訊連結作業列印資料為其主要論據。

（二）按使犯人隱避罪以明知其為犯人而使之隱避為條件，所謂使之隱避，必須有指使或風示隱避之意旨始屬相當，最高法院24年上字第3518號判例要旨可資參照。查被告黃士原固曾供稱：我在101年7月6日5、6點左右接到甄志強的電話，他說要找地方喝酒聊天，我與甄志強、「維多」及被告高暐傑會合後，就一起搭計程車前往蒲園飯店，房間是我訂的等語（見偵字15780號卷第47頁反面至第48頁、262頁、本院卷一第104頁），惟其亦稱：當天約中午12點多，我就將房間鑰匙交給飯店櫃臺並離開等語（見本院卷三第120頁反面），可見被告黃士原雖與甄志強、「維多」、被告高暐傑會合，並與其等一同前往蒲園飯店，然被告黃士原與甄志強、「維多」、被告高暐傑在該飯店內停留之時間僅6至7小時，並非長時間停留或躲藏，無論被告黃士原是否為甄志強、「維多」及被告高暐傑訂房，均難謂有「『使之』隱避」之「指使」或「指示」行為。公訴人所舉之證據既不能證明被告黃士原客觀上對犯罪行為人有積極指使或風示隱避之行為，自與刑法第164條第1項後段之使犯人隱避罪之構成要件有間，自難以該罪相繩，應諭知其無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第271條第1項、第2項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官邱舜韶到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑所犯法條：中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。