最高法院一○二年度台上字第一二九九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一二九九號

上訴人

林柏維

上訴人

尤順利

上訴人

陳明雄

共同選任辯護人

劉嘉裕律師

共同選任辯護人

謝孟璇律師

上訴人

任雅琪

上訴人

凌振勇

上訴人

蔡昌曜

上列一人選任辯護人

蔡陸弟律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年六月二十六日第二審判決（一０一年度上訴字第二八一、二九０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第九０八六、一一四七二號，追加起訴案號：同檢察署一００年度偵字第一八０四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。茲分論如下：

壹、林柏維部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人林柏維部分之科刑判決，改判仍論處林柏維犯販賣第二級毒品，共五罪罪刑（即原判決事實欄《下稱事實欄》一㈠，亦即原判決附表《下稱附表》一編號１至５部分。附表一編號１至４部分，分別處有期徒刑三年十月、編號５部分，處有期徒刑四年六月；並均為相關從刑之宣告。主刑部分，定應執行有期徒刑九年二月），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。林柏維之上訴意旨略以：

㈠關於附表一編號１至３、５部分，林柏維已於偵查及審判中自白犯罪，且主動供出上游毒品之來源，應適用毒品危害防制條例第十七條規定，減輕或免除其刑。又林柏維僅販賣予特定三人，獲利僅約新台幣（下同）二千元，對社會所生之損害輕微，不若其他以此為業之專業藥頭。而林柏維家境清寒，且無前科紀錄，僅圖賺些小利購毒供己施用，本件犯後已深切悔悟、痛改前非，原判決就此部分，未適用刑法第五十九條規定酌予減輕其刑，有量刑過重，且不符比例原則之違誤。

㈡附表一編號４部分，依陳明雄於原審證稱：彼最初係聯絡林柏維購買第二級毒品甲基安非他命；惟見面後，彼欲以賒帳方式購買而遭林柏維拒絕。嗣因彼一再央求，加上林柏維急於出門，故林柏維將一公克之甲基安非他命無償轉讓給彼等語，可認林柏維此部分所為，僅構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。原判決就此部分，仍論林柏維以販賣第二級毒品罪，有適用法則不當之違誤等語。

惟查：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決已詳敘：①林柏維對於附表一編號１至３、５部分之販賣第二級毒品犯行，迭於偵查及第一審、原審審判中自白，符合毒品危害防制條例第十七條第二項規定，各依該項規定減輕其刑之旨（見原判決第五二頁）。②林柏維雖於警詢時供出其毒品來源為謝政璋（另案經原審法院更審中），然員警於其供出前，已依通訊監察內容，得知謝政璋涉有販賣毒品罪嫌。本件無從適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕或免除林柏維之刑（見原判決第五三至五四頁）。③林柏維之原審辯護人以林柏維本件犯罪係情輕法重，請求適用刑法第五十九條規定酌減其刑云云，如何認為無再酌減之必要（見原判決第五四至五五頁）。④經審酌林柏維之犯罪動機、手段、所得、危害社會之程度及其年紀、品行、犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項後，分別量處各該部分之刑（見原判決第五六至五七頁）等旨。經核原判決關於附表一編號１至３、５部分，並無量刑逾越法定刑度、濫用量刑職權之違誤。林柏維之上訴意旨㈠，徒憑其個人主觀意見，就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，難認係上訴第三審之適法理由。

原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定林柏維係基於營利之意圖，而為附表一編號４所示，販賣甲基安非他命予陳明雄部分犯行之得心證理由。對於林柏維於原審辯稱：附表一編號４部分，伊係轉讓給陳明雄施用，並非販賣云云，認如何與事實不符而不可採等情，加以指駁；且說明陳明雄於原審所證：附表一編號４部分，係贈與而非買賣云云，如何認係迴護林柏維之詞，無從憑為有利林柏維之認定等論斷理由（見原判決第一四至一六頁）。經核原判決關於附表一編號４部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。而證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。林柏維之上訴意旨㈡，復就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，亦非適法之第三審上訴理由。

林柏維之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認林柏維之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、尤順利部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人尤順利部分之科刑判決，改判仍論處尤順利犯販賣第二級毒品，共八罪罪刑（即事實欄一㈡⒉，亦即附表二編號３至７、９至部分。附表二編號３、５至７、９、部分，分別處有期徒刑三年八月、編號４、部分，分別處有期徒刑三年十月；並均為相關從刑之宣告），又犯販賣第三級毒品，共三罪罪刑（即事實欄一㈡⒈，亦即附表二編號１、２、８部分。分別處有期徒刑二年八月，並均為相關從刑之宣告）；主刑部分，定應執行有期徒刑十二年六月。已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。尤順利之上訴意旨略以：

㈠原判決雖認尤順利於附表二編號９、部分，係販賣甲基安非他命。然：①由黃淇峰於偵查中之證詞，可知彼自尤順利處販入之毒品，已賣予潘靜美、羅坤竹、王仁明等人殆盡。而附表二編號所示之販賣時間（民國九十九年三月十三日前某日）與黃淇峰被查獲之時間（九十九年八月二十五日）已相距五個多月，加上黃淇峰並未證述該被查扣之甲基安非他命係向尤順利購入，自不能以此推論尤順利於附表二編號部分，所售予黃淇峰之毒品即係甲基安非他命。②尤順利雖曾於一００年二月八日向凌振勇購買毒品，然距凌振勇被查獲之時間（一００年三月七日）已長達一個月；尤順利所購買之毒品與凌振勇被查扣之毒品是否為同一批，亦不無疑問。原判決以上開事證，推論尤順利於附表二編號９、部分，所販賣之毒品為甲基安非他命，有違論理與經驗法則。

㈡原判決僅就附表二編號９、部分，論證尤順利販賣之毒品為甲基安非他命。對於其餘九次之販賣標的，究為何種毒品，則未見原判決說明，有理由不備之違法。

㈢王裕良等購毒者係屬對向共犯，彼等之證詞仍須補強證據以為佐證。又王裕良等購毒者之驗尿結果，有為陰性反應者；至於呈陽性反應者，亦因毒品殘留人體經新陳代謝隨尿液排出體外，以最精密之檢驗方法，約僅能檢測出五日內之施用毒品者，亦不足以證明彼等所施用之毒品係向尤順利購買。原判決憑以作為尤順利有罪之依據，有違無罪推定原則。

㈣原判決對於附表八編號１、２之行動電話二支、編號３之ＳＩＭ卡一張，並未說明是否確係尤順利所有，理由已有不備。何況，ＳＩＭ卡所有權之歸屬約定如何，並非不能向電信公司調查。原審未予釐清，率行宣告沒收，亦有調查未盡之違誤。

㈤附表二編號３、之兩次交易時間，僅相差三小時許；另附表二編號６、７之兩次交易時間，亦僅相差九小時許。足見上開各該兩次交易，依社會通念，於客觀上應認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立一罪。原判決予以分論併罰，有適用法則不當之違誤等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定尤順利為圖營利而有附表二編號３至７、９至所示八次販賣甲基安非他命，以及附表二編號１、２、８所示三次販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）犯行等論斷理由（見原判決第一六至一七頁）。經核原判決關於尤順利部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。至於原判決援引黃淇峰於九十九年八月二十五日被查獲時所持之六包毒品鑑驗結果（均為甲基安非他命）、凌振勇於一００年三月七日被查獲時所持之一包毒品鑑驗結果（為甲基安非他命），作為附表二編號（販賣時間為九十九年三月十三日前某不詳時間）、編號９（販賣時間為一００年二月二十五日）之販賣毒品種類之認定依據（見原判決第一七至一八頁）。因時間相距甚遠，原判決援為說明之論據，稍有未盡周延之處；然除去此項說明，仍不影響尤順利有本件八次販賣甲基安非他命及三次販賣愷他命犯罪事實之認定。尤順利之上訴意旨㈠至㈢所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱非適法之第三審上訴理由。

依卷內資料，檢察官之起訴書已敘明：包括在尤順利住處扣得之附表八編號１、２之行動電話二支、編號３之ＳＩＭ卡一張在內之扣案物品均係尤順利所有，供其犯本件之罪所用之物，請依法宣告沒收之旨（見原審第二八一號卷一第七０、七五頁）。而在原審審判期日，經原審審判長提示扣案物品並令尤順利及其原審辯護人辨識時，尤順利及其原審辯護人均答稱：「無意見」，且於原審審判長詢及「尚有何證據請求調查？」時，復均答稱：「無」（見原審第二八一號卷二第三五至三六頁）。原判決因認上開扣案之行動電話、ＳＩＭ卡均係尤順利所有，供其本件犯罪所用之物，將之宣告沒收，自非無據。又原審認尤順利本件犯罪之事證已明，未再為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之違誤可言。尤順利之上訴意旨㈣，難認係上訴第三審之適法理由。

數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。依原判決確認之事實，尤順利所為附表二編號３、之兩次交易，以及附表二編號６、７之兩次交易，時間均已相差數小時之久（見原判決第六六至六九頁）；原判決認各該次販賣第二級毒品犯罪，應予分論併罰，並無適用法則不當之違誤。尤順利之上訴意旨㈤，徒憑尤順利之個人主觀意見而為指摘，亦非第三審上訴之適法理由。

尤順利之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認尤順利之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

叁、陳明雄部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳明雄部分之科刑判決，改判仍論處陳明雄犯販賣第二級毒品，共五罪罪刑（即事實欄一㈢⒈，亦即附表三編號１、３至６部分。附表三編號１、３、４、６部分，分別處有期徒刑三年八月、編號５部分，處有期徒刑七年二月；並均為相關從刑之宣告），又共同犯販賣第二級毒品罪刑（即事實欄一㈢⒉，亦即附表三編號２部分。處有期徒刑三年八月，並為相關從刑之宣告）；主刑部分，定應執行有期徒刑十年六月。已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。陳明雄之上訴意旨略以：

㈠原判決僅就陳明雄否認附表三編號３、５部分，予以指駁；未就其辯護人之其餘辯護意旨說明不予採納之理由，有理由不備之違誤。

㈡原判決謂陳明雄之六次犯罪行為，均係販賣甲基安非他命；卻又謂其「行為互殊」，判決理由顯有矛盾。

㈢朱桂良等購毒者係屬對向共犯，彼等之證詞仍須補強證據以為佐證。而彼等或無驗尿紀錄，或係呈陰性反應，無從證明與陳明雄有關。再本件並未扣得任何毒品，何以認定交易客體為甲基安非他命？原判決對陳明雄論罪科刑，有違無罪推定原則。

㈣原判決對於附表九編號６之行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），並未說明是否確係陳明雄所有，理由已有不備。何況，ＳＩＭ卡所有權之歸屬約定如何，並非不能向電信公司調查。原審未予釐清，率行宣告沒收，亦有調查未盡之違誤。

㈤附表三編號２、５之兩次交易時間，僅相差二十九小時許。足見該兩次交易，依社會通念，於客觀上應認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立一罪。原判決予以分論併罰，有適用法則不當之違誤等語。

㈥陳明雄對附表三編號５部分之交付甲基安非他命、交付時、地，於偵、審中已供述在案。陳明雄縱未認罪，仍應認已符合自白之要件。原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，予以減輕其刑，有適用法則不當之違誤等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定陳明雄為圖營利，而有附表三編號１、３至６所示單獨販賣甲基安非他命五次，以及附表三編號２所示，與張亞慧（經原審法院另案判處罪刑確定）共同販賣甲基安非他命一次等論斷理由；對於陳明雄就附表三編號３、５部分所辯：該二次均係轉讓，並非販賣等語，認如何與事實不符而不足採等情，分別加以指駁（見原判決第一八至二二頁）。經核原判決關於陳明雄部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。又依原判決之認定，陳明雄六次販賣之標的雖均為甲基安非他命，然其販賣之時間不同、地點及對象亦多有差異（見原判決第七０至七三頁）；原判決以其行為互殊，分別論處，並無理由矛盾可言。至原判決對於陳明雄之辯護人其餘辯護意旨，未再為無謂之論述，亦無判決理由不備之違誤。陳明雄之上訴意旨㈠至㈢所指各節，無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱難認係適法之第三審上訴理由。

依卷內資料，檢察官之起訴書已敘明：包括在陳明雄住處扣得之附表九編號６行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）在內之扣案物品均係陳明雄所有，供其犯本件之罪所用之物，請依法宣告沒收之旨（見原審第二八一號卷一第七０、七五頁）。而在原審審判期日，經原審審判長提示扣案物品並令陳明雄及其辯護人辨識時，陳明雄及其辯護人均答稱：「無意見」，且於原審審判長詢及「尚有何證據請求調查？」時，復均答稱：「無」（見原審第二八一號卷二第三五至三六頁）。原判決因認上開扣案之行動電話（含ＳＩＭ卡）係陳明雄所有，供其本件犯罪所用之物，將之宣告沒收，自非無據。又原審認陳明雄本件犯罪之事證已明，未再為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之違誤。陳明雄之上訴意旨㈣，洵非上訴第三審之適法理由。

數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。依原判決確認之事實，陳明雄所為附表三編號２、５之兩次交易，時間上已相距逾一日之久；原判決認該二次販賣第二級毒品犯罪，應予分論併罰，並無適用法則不當之違誤。陳明雄之上訴意旨㈤，徒憑其個人主觀意見，任意指摘，亦非第三審上訴之適法理由。

按毒品危害防制條例第十七條第二項規定，犯該條例第四條第二項之罪，須於偵查及審判中均自白者，始能減輕其刑。此所謂「自白」，乃對於犯罪構成要件事實之全部或主要部分為承認之供述。依卷內資料，陳明雄對於附表三編號５所示，於九十九年八月五日，販賣一千元甲基安非他命予蔡東南之犯行，自檢察官訊問、第一審至原審審理時，均否認係販賣，辯稱：此部分係贈與，並未收錢等語（見第九０八六號偵查卷第二六一頁、第一審第五六九號卷一第六七頁、原審第二八一號卷二第二五頁背面）。原判決對此部分，未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑，自無判決不適用法則或適用不當之違背法令可言。陳明雄之上訴意旨㈥，仍非適法之上訴第三審理由。

陳明雄之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認陳明雄之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

肆、任雅琪部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人任雅琪部分之科刑判決，改判仍論處任雅琪犯共同販賣第二級毒品罪刑（即事實欄一㈣，亦即附表四部分。處有期徒刑四年，並為相關從刑之宣告），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。任雅琪之上訴意旨略以：

㈠原判決僅以推測之詞，推論任雅琪有營利之意圖，並未說明所憑認定之依據，有判決理由不備之違誤。

㈡任雅琪係受奚源隆（另經原判決判處罪刑確定）之指示，將已談好之毒品數量交付予黃計維，並收取價金。任雅琪並非本件毒品交易之發動者，且當時剛滿十八歲，涉世不深，其行為責任應低於奚源隆。原判決判處奚源隆有期徒刑二年四月，卻判處任雅琪有期徒刑四年，顯不相當。

㈢任雅琪對於販賣毒品之主要事實即參與交付毒品、收取價金之行為均已坦承，應已符合偵、審中均自白之要件。原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有適用法則不當之違誤等語。

惟查：原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定任雅琪與奚源隆共同基於營利之意圖，而有附表四所示，販賣甲基安非他命一次之論斷理由；對於任雅琪否認係販賣，辯稱：伊僅係轉讓，並非販賣等語，認如何與事實不符而不足採等情，加以指駁（見原判決第二二至二七頁）。經核原判決關於任雅琪部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。任雅琪之上訴意旨㈠，係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，並非適法之第三審上訴理由。

刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已詳敘：①任雅琪、奚源隆所為，有法重情輕，堪予憫恕之情狀，均依刑法第五十九條規定，酌減其刑；而奚源隆對於附表四之販賣第二級毒品犯行，迭於偵查及第一審審判中自白，符合毒品危害防制條例第十七條第二項規定，併依該項規定減輕其刑等旨（見原判決第五五、五二頁）。②經審酌任雅琪、奚源隆之犯罪動機、手段、所得、危害社會之程度及年紀、品行、就學情形、犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項後，分別量處其刑（見原判決第五六至五七頁）等旨。經核原判決關於任雅琪部分之量刑，並無逾越法定刑度、濫用量刑職權之違誤；與奚源隆部分之量刑相較，亦無失衡之情形。任雅琪之上訴意旨㈡，徒憑其個人主觀意見，就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，難認係上訴第三審之適法理由。

按毒品危害防制條例第十七條第二項規定，犯該條例第四條第二項之罪，須於偵查及審判中均自白者，始能減輕其刑。此所謂「自白」，乃對於犯罪構成要件事實之全部或主要部分為承認之供述。依卷內資料，任雅琪於檢察官訊問時，固曾坦認附表四之販賣第二級毒品犯行，但其在第一審至原審準備程序時，均否認有此販賣犯行（見第九０八六號偵查卷第一００頁、第一審第五六九號卷三第六五至六六頁、原審第二八一號卷一第一六八頁）。原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕任雅琪之刑，自無判決不適用法則或適用不當之違背法令可言。任雅琪之上訴意旨㈢，洵非適法之上訴第三審理由。

任雅琪之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認任雅琪之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

伍、凌振勇部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人凌振勇部分之科刑判決（原判決主文第一項倒數第一至三字「蔡昌曜」應係「凌振勇」之誤繕），改判仍論處凌振勇犯牙保禁藥罪刑（即事實欄一㈠，亦即附表一編號５部分。處有期徒刑一年，並為相關從刑之宣告），又犯販賣第二級毒品，共三罪罪刑（即事實欄一㈤，亦即附表五編號１至３部分【事實欄一㈤，漏載附表五編號２部分】。附表五編號１部分，處有期徒刑三年八月、編號２部分，處有期徒刑三年十一月、編號３部分，處有期徒刑三年十月；並均為相關從刑之宣告）；主刑部分，定應執行有期徒刑八年四月。已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。凌振勇之上訴意旨略以：

㈠原判決於事實欄，就凌振勇所涉附表五編號２之犯罪事實，付諸闕如；是理由欄、主文欄提及此部分犯罪云云，已失所依據。

㈡凌振勇牙保及販賣甲基安非他命之數量、價格均非鉅，且販賣期間不長，與數量動輒數公斤、長期販賣之大毒梟不同，危害社會之程度亦不高，故凌振勇所犯情節並非重大，縱使科以法定最輕本刑，仍屬過重，並足以引起一般人之同情而情堪憫恕。原判決僅泛以「核其犯罪動機、原因、販賣次數、數量，尚無任何在客觀上足以引起一般同情之處」，未適用刑法第五十九條予以減輕其刑，有適用法則不當之違誤等語。

惟查：刑事訴訟法第三百零八條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實；此所謂「犯罪事實」，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。原判決於附表五「凌振勇販毒事實一覽表」之編號２，已載明凌振勇此部分販賣毒品犯罪之交易時間、地點、毒品種類、數量、價金、對象及交易方式（見原判決第七五至七六頁），自可認為已記載此部分之犯罪事實。原判決就此部分論罪科刑，尚難謂失所依據。至於「事實欄一㈤」未載及此部分事實，顯係漏繕，並無礙於判決本旨。凌振勇之上訴意旨㈠，尚不得執為適法之上訴第三審理由。

刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決已敘明：凌振勇之原審辯護人雖以凌振勇自白犯罪、年紀尚輕、牙保及販賣甲基安非他命之數量、人數、次數、所得不多，情輕法重，請求適用刑法第五十九條規定酌減其刑云云，如何認無必要等旨（見原判決第五四至五五頁）。經核原判決此部分量刑職權之行使，並無濫用之違誤，尤無不適用法則、適用法則不當之違背法令可言。凌振勇之上訴意旨㈡，徒憑其個人主觀意見，就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，難認係上訴第三審之適法理由。

凌振勇之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認凌振勇之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

陸、蔡昌曜部分：本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人蔡昌曜部分之無罪判決，改判論處蔡昌曜犯販賣第二級毒品，共三罪罪刑（即事實欄一㈦，亦即附表十四編號１至３部分。附表十四編號１、２部分，分別處有期徒刑七年三月、編號３部分，處有期徒刑七年四月；並均為相關從刑之宣告。主刑部分，定應執行有期徒刑十三年），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。蔡昌曜之上訴意旨略以：

㈠原判決論蔡昌曜犯販賣第二級毒品三罪，但未記載所犯法條，其適用法則難謂無誤。

㈡原判決雖認定蔡昌曜販賣甲基安非他命三次予陳明雄，然理由欄所援引陳明雄於原審之證詞，卻係稱：彼曾向蔡昌曜購買二次等語，事實顯與理由矛盾。

㈢由陳明雄於原審所稱：「…我跟蔡昌曜有發生糾紛，所以我很不爽，我才說有交付一千元給他，事實上沒有…偵查中之前，因為我跟他吵過架，所以生氣想要報復他」等語，足見陳明雄確係為報復蔡昌曜，故為不實之陳述。陳明雄之陳述，不足採信。

㈣關於附表十四編號１之事實認定部分：

⑴陳明雄於偵查中，就此部分係證稱：彼於九十九年十二月十一日向蔡昌曜買甲基安非他命，是要轉售蘇烈弘等語。然蘇烈弘於警詢時稱：伊於一００年二月八日向陳明雄購買一次（甲基）安非他命等語。原判決未說明不採蘇烈弘上開證詞之理由，有判決理由不備之違誤。

⑵陳明雄就彼係向蔡昌曜購買或借用甲基安非他命、購買甲基安非他命是要轉售予蘇烈弘或供自己施用、有無交付五百元給蔡昌曜、彼向蔡昌曜購買時，是否還持有甲基安非他命、對通訊監察譯文之解讀等事項，前後所述不一，可信性甚低。

⑶由九十九年十二月十一日十九時二十七分二十五秒之通訊監察譯文內容以觀，陳明雄似準備向他人借用甲基安非他命，以出售予別人。原判決以該通訊監察譯文為據，認定陳明雄係向蔡昌曜購買甲基安非他命，有認定事實與卷內證據不符之違誤。

㈤關於附表十四編號２之事實認定部分：陳明雄於偵、審過程中，有關此部分之歷次證詞，就彼係向蔡昌曜購買或合資購買甲基安非他命、有無交付五百元給蔡昌曜、彼以五百元購買之原因，究係因數量不足或彼所帶金錢不夠所致等事項，前後所述不一，無從憑為蔡昌曜有此部分犯罪之認定依據。

㈥關於附表十四編號３之事實認定部分：

⑴陳明雄就彼係向蔡昌曜購買或借用甲基安非他命、購買甲基安非他命係為供己施用或代魏伊培買受、有無交付一千元給蔡昌曜等事項，前後所述不一，不足採信。

⑵陳明雄於警詢證稱：彼係幫忙魏伊培，向蔡昌曜購買甲基安非他命，且由蔡昌曜直接送到魏伊培租屋處等語；此與彼在檢察官訊問時所述並不相符。又陳明雄於警詢時證稱：張亞慧有幫彼去向蔡昌曜拿過甲基安非他命等語，嗣於原審又改稱：彼係帶張亞慧一起去向蔡昌曜拿過甲基安非他命等語，顯有前後矛盾之重大瑕疵。原審未傳喚魏伊培、張亞慧到庭調查，以釐清陳明雄所言是否屬實，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明蔡昌曜基於營利之意圖，而有附表十四編號１至３所示，販賣甲基安非他命三次予陳明雄之得心證理由。對於蔡昌曜否認犯罪，辯稱：附表十四編號１部分，伊係代陳明雄向綽號「三百」之人購買後轉交給陳明雄；編號２部分，伊係與陳明雄合資向「三百」購買；編號３部分，伊並未收錢，應是轉讓而非販賣等語，認如何與事實不符而均不可採等情，分別加以指駁。並就證人陳明雄於偵、審過程中之歷次證詞，與各該次之通訊監察譯文內容相互比對，逐一說明其間究應如何取捨之論斷理由（見原判決第三九至四七頁）。經核原判決關於蔡昌曜部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。至於附表十四編號１部分，陳明雄購買甲基安非他命之目的為何、陳明雄當時是否仍持有甲基安非他命、有無轉售予蘇烈弘？編號２部分，陳明雄購買五百元之理由為何？編號３部分，陳明雄購買之目的為何、有無帶同張亞慧前往購買、是否係代魏伊培購買？等事項，於各該部分犯罪事實之認定並無影響。矧依卷內資料：蔡昌曜及其辯護人在原審審判期日，經原審審判長詢及「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「無」（見原審第二八一號卷二第三五至三六頁）。原判決未就上開無關之事項另為論述、調查，並無判決理由不備、調查職責未盡之違誤可言。蔡昌曜之上訴意旨㈡至㈥所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱非適法之第三審上訴理由。

刑事訴訟法第三百十條第七款規定，有罪之判決書應於理由內記載適用之法律。原判決於理由欄叁之二「有關被告林柏維等人所犯法條」部分，固未明列蔡昌曜之所犯法條，而有欠嚴謹。然原判決於附表十四「蔡昌曜販毒事實一覽表」，已載明蔡昌曜就該附表編號１至３部分之「所犯罪名」均為販賣第二級毒品罪（見原判決第九一至九二頁）；理由欄肆之二，並敘明蔡昌曜就附表十四編號１至３部分所犯之販賣第二級毒品三罪，經分別酌情量刑後，依刑法第五十一條數罪併罰之規定，定其應執行刑之旨（見原判決第五八頁）；且於據上論結欄，援引毒品危害防制條例第四條第二項為據（見原判決第六一頁）。是原判決關於蔡昌曜部分，其適用之法律，已屬明確。蔡昌曜之上訴意旨㈠，仍不得執為適法之上訴第三審理由。

蔡昌曜之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認蔡昌曜之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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