最高法院九十四年度台上字第六二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第六二九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　9樓（另案在台灣雲林第二監獄執行）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年九月三十日第二審判決（九十三年度上訴字第一二三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一九七三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：一、曾祥鳴綽號「小敏」或「小鳴」（業經判決確定）於民國八十八年四、五月間，未經許可，收受黃成民（已於八十八年七月間死亡）交付具有殺傷力之以色列ＩＭＩ廠製九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠制式轉輪手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠製半自動手槍製造玩具手槍槍身組合土造金屬槍管及滑套而成之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及九ｍｍ制式子彈十二顆、０．三五七吋制式子彈四顆與０．三八吋制式子彈一顆，藏放在台中縣大里市日新橋下方。至九十二年九月下旬，曾祥鳴將其中以色列ＩＭＩ廠製九ｍｍ制式半自動手槍與仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠製半自動手槍製造玩具手槍槍身組合土造金屬槍管及滑套而成之改造手槍及九ｍｍ制式子彈十二顆，移至台中縣大里市○○路五六五巷三十九號六樓住處藏放。二、九十二年九月三十日上午一時三十分許，上訴人甲○○與其女性友人蕭玉蓮（已不起訴處分確定）及姓名年籍不詳之一男一女，至台中市○○路二二八號「凱得莉理容ＫＴＶ名店」之「Ｋ七包廂」內飲酒作樂，由編號九十之服務生張月靜與編號一六八之某女服務生坐檯陪酒。上訴人為展現實力，以電話通知曾祥鳴持槍至該ＫＴＶ，曾祥鳴即與上訴人及綽號「龍尾」、「阿佑」之成年男子，基於共同犯意聯絡，自其住處取出該二支手槍及九ｍｍ制式子彈十二顆至凱得莉理容ＫＴＶ名店，將其中一支手槍交予上訴人，二人分持一支手槍把玩示威。此時，編號一一一之女服務生李淑芳，經上訴人等指名進入該包廂訪檯（祇進入包廂與客人打招呼，不計算節數，亦不算檯費）後，因有其他客人點檯，原欲轉檯，引起上訴人與曾祥鳴不滿，致惱羞成怒，二人竟分持手槍一支，喝令包括上開女服務生在內之在場人員均不得離開，曾祥鳴更持以色列ＩＭＩ廠製九ｍｍ制式半自動手槍向天花板射擊一槍，並向李淑芳、張月靜等人恐嚇揚稱「如敢離開，我們就開槍」等語後始離去，致李淑芳、張月靜等人心生畏懼，不敢離開。上訴人與曾祥鳴以此脅迫方式，妨害李淑芳、張月靜等人行使權利。嗣於同年十月六日二十時許，警員在台中市○○路與文心路口逮獲遭通緝之上訴人，再於同日二十二時許，由上訴人邀曾祥鳴至台中市明德女中校門口見面，經警查獲曾祥鳴，並於其住處扣得該二支手槍及九ｍｍ制式子彈十一顆（經鑑定試射擊發九顆），於九十二年十月二十日下午至台中縣大里市日新橋下方，起出其餘手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及０．三五七吋制式子彈四顆（經鑑定試射擊發三顆）與０．三八吋制式子彈一顆。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依牽連犯及想像競合犯關係從一重仍論處上訴人共同未經許可，持有手槍罪刑。固非無見。

惟查九十二年九月一日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。本件原判決於理由三－㈡－６說明證人蕭玉蓮經法院傳喚多次，均未到庭作證，亦不符刑事訴訟法第一百五十九條之三各款情形，其警詢所為有關「開槍妨害自由」之陳述，無證據能力。然於理由三－㈡－５卻又援引蕭玉蓮於警詢及偵查中之供述內容，對照上訴人與曾祥鳴及證人張月靜、李淑芳分別於警詢、偵查與第一審、原審之陳述內容，據以論斷蕭玉蓮於警詢及檢察官偵查中就「曾祥鳴帶槍前往凱得莉理容ＫＴＶ名店」部分之陳述有證據能力，非但前後理由矛盾，且後者似係就蕭玉蓮於警詢及偵查中之陳述內容，與上訴人、曾祥鳴、張月靜、李淑芳之陳述內容，相互對照，認為二者一致，從證據之證明力反向推論蕭玉蓮之警詢陳述與偵查中供述同有證據能力，揆之上揭說明，亦與證據法則相違背。次查有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之當然違背法令，自足構成撤銷之原因。原判決認定上訴人與曾祥鳴為彰顯實力，在該ＫＴＶ內持槍把玩，嗣訪檯之女服務生李淑芳欲轉檯，引起上訴人與曾祥鳴不滿，即分持手槍一支，喝令包括上開女服務生在內之在場人員均不得離開，曾祥鳴更向天花板射擊一槍，並向李淑芳、張月靜等人恐嚇揚稱「如敢離開，我們就開槍」等語，致李淑芳、張月靜等人心生畏懼，不敢離開等情。倘若無訛，彼等對空鳴槍並喝令不准離開之舉，似已達以強暴、脅迫等非法方法剝奪李淑芳等人行動自由之程度。原判決認僅牽連犯刑法第三百零四條第一項之強制罪，與其認定之事實不符，亦有理由矛盾之違法。又原判決既認上訴人與曾祥鳴等人共同未經許可，持有扣案之槍彈，理由欄竟謂上訴人觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項「寄藏」其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等罪（原判決第十四頁、第十六頁），亦屬矛盾。從而究竟上訴人與曾祥鳴持槍喝令包廂內人員不准離開及對空鳴槍之舉，是否已達剝奪李淑芳等人行動自由程度？此與上訴人所犯罪名有關，基於公平正義之維護，自有究明必要。原審未予調查審明，遽行判決，有調查職責未盡之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｔ